一、首部
（一）判决书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第26480号民事判决书
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第00740号判决书。
（三）诉讼双方
原告（上诉人）黄某。
被告（上诉人）山水文园凯亚房地产开发有限公司。
法定代表人李某，董事长。
委托代理人雷春晖，北京市金台律师事务所律师。
（五）审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院
一审审判人员：审判员罗淼
二审法院：北京市第二中级人民法院。
二审审判人员：审判长刁久豹；审判员史伟；代理审判员李俊晔。
（六）审结时间
一审审结时间：2012年11月2日。
二审审结时间：2013年1月18日。
二、一审情况
（一）一审诉辩主张
1、原告诉称
2007年10月11日，我与山水文园公司签订《北京市商品房预售合同》，我向山水文园公司购买位于北京市朝阳区周庄山XX园（西园）X号楼X单元XX1号房屋（以下简称诉争房屋），我已经支付了全部购房款人民币3 103 183元，山水文园公司应当在2009年12月31日前取得该房屋所在楼栋的权属证明。山水文园公司实际在2010年7月19日才取得上述权属证明，应当向我支付违约金62 155元。另外，我在2008年7月31日验收房屋时发现所购房屋存在多处大理石开裂、厨房设计缺陷、小区环境脏乱等问题，造成我长时间不能入住，至少迟延了半年，带来了经济和精神上的巨大损失。按照合同关于逾期交房的有关规定，山水文园公司应当按日计算向我支付全部已付款万分之一的违约金55 800元，另外还有半年物业费、水源热泵运行维护费和公共照明费6238元。我曾多次致函山水文园公司要求经济赔偿，均遭拒绝，故诉至法院要求山水文园公司赔偿我逾期取得商品房所在楼栋权属证明的违约金62 155元及因房屋质量问题且未能在15日内完成修复造成我不能入住和正常使用的违约金62 038元。
2、被告辩称
不完全同意黄某的诉讼请求。关于第一项诉讼请求，我公司逾期200天取得涉案房屋所在楼栋权属证书一事属实，但黄某主张的已付房款为3 103 183元有误，应为合同约定的3 096 453元，且合同约定的违约金数额过高，此违约行为并未给黄某造成实际损失，请求法院予以调整；关于第二项诉讼请求，我公司没有逾期交房，涉案房屋也不存在质量问题，即使有，也只是售后的保修义务，并不影响黄某入住，且我们已经做了修复，黄某该项请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。
（二）一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：2007年10月11日，山水文园公司（原名北京力维斯凯亚房地产开发有限公司）与黄某签订了《北京市商品房预售合同》，约定：黄某购买诉争房屋，总的价款为3 096 453元；山水文园公司应当在2008年7月30日前向黄某交付该商品房，应当在2009年12月31日前取得该商品房所在楼栋的权属证明；商品房达到约定的交付条件后，山水文园公司应当在交付日的7日前，书面通知黄某办理交接手续，验收交接后，双方应当签署商品房交接单；交付商品房时，该商品房已经由建设、勘察、设计、施工、工程监理等单位验收合格，山水文园公司应当与黄某共同查验收房，发现有其他问题的，由山水文园公司按照国家和本市有关工程质量的规范和标准在商品房交付之日15日内负责修复，并承担修复费用，给黄某造成的损失由山水文园公司承担赔偿责任，对此，山水文园公司负有修复之责，不承担逾期交房的责任；除不可抗力外，山水文园公司未按照约定将商品房交付给黄某使用的，逾期超过60日后，黄某有权退房，黄某要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的交付期限届满之日起至实际交付之日止，山水文园公司按日计算向黄某支付全部已付款万分之壹的违约金。
黄某于签订合同当日向山水文园公司支付购房款（全款）3 096 453元，于2010年11月7日补交房款6730元。2008年7月31日，双方办理入住手续，山水文园公司向黄某交付诉争房屋。山水文园公司于2010年7月19日取得诉争房屋所在楼栋权属证明，迟于合同约定的日期（2009年12月31日）200日。山水文园公司于2008年7月30日取得诉争房屋所属工程竣工验收备案表，黄某称诉争房屋交付时存在质量问题，但未经相关质量检测部门鉴定。
庭审中，黄某提供2007年10月11日、2010年11月7日购房款发票各一张，欲证明黄某共计支付购房款数额为3 103 183元，山水文园公司对该份证据的真实性予以认可，但称违约金所依据的"房款"应当以合同所载的3 096 453元为准，2010年11月7日交付的6730元不应计入；黄某提供发给山水文园公司的《致函》、房屋验收问题汇总表、诉争房屋排烟系统施工方案及《库博士电器售后服务单》，欲证明诉争房屋交付时存在部分地面大理石断裂、"门框划痕"、"窗户关不上"等问题，影响正常入住使用，山水文园公司对该组部分证据的真实性予以认可，但不认可其证明目的，山水文园公司称诉争房屋交付时只是存在售后保修范围内的一些瑕疵，并非质量问题，且山水文园公司均已做了修复，并未影响黄某正常使用房屋。黄某未举证证明因诉争房屋质量问题给其造成了损失。
上述事实，有《北京市商品房预售合同》、购房款发票、《北京市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、入住手续会签单、当事人提交的上述证据、当庭陈述及庭审笔录在案佐证。
（三）一审判案理由
依法成立并生效的合同具有约束力，双方当事人均应按照合同约定及时、全面履行合同义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果双方签订的《北京市商品房预售合同》系双方真实、自由的意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，属合法有效，双方均应依照合同约定全面履行义务。双方均确认山水文园公司未按照合同约定的时间取得诉争房屋所在楼栋权属证明，故山水文园公司应当按照约定向黄某支付迟延履行合同义务的违约金，黄某已举证证明其已支付购房款3 103 183元，山水文园公司辩称其中6730元不应计入违约金计算依据于法无据，法院不予采信，故关于黄某要求山水文园公司以全部购房款为据向其支付违约金的诉讼请求，法院予以支持。双方已在合同中明确约定迟延办理权属证书的违约金计算标准，山水文园公司以违约金过高为由请求减免无依据，法院不予采信。另，黄某虽称诉争房屋交付时存在大量质量问题且山水文园公司未能及时修复，但就此未提供有效证据予以证明，山水文园公司对此不予认可，黄某亦未能举证证明因山水文园公司违约给其造成的实际损失，故关于黄某要求山水文园公司按照逾期交房的标准向其支付违约金62 038元的诉讼请求，法院难以支持。
（四）一审定案结论
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、山水文园凯亚房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付黄某违约金人民币六万两千元；二、驳回黄某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
三、二审诉辩主张
上诉人（原审原告）诉称：第一，黄某签字接收房屋并不表示同时放弃了向山水文园公司追索损害赔偿或违约责任的权利；第二，黄某收房时的签字确认并非表示房屋无质量问题；第三，诉争房屋的质量问题已严重影响到了黄某的正常居住，黄某因此所受损失均为实际发生；综上，请求撤销原审判决的第二项，改判山水文园公司赔偿其因交付的房屋质量问题造成的损失及违约金人民币62 038元。
上诉人（原审被告）诉称：第一，山水文园公司的违约行为并未给黄某造成实际损失，且黄某亦无证据证明其因此而遭受的损失，法院应酌情减少；其二，大量生效判决已然支持山水文园公司的请求，对相应的违约金主张予以酌减，法院应予以参照；综上，请求撤销原审判决，并依法酌情减免黄某主张违约金数额至21 000元。
四、二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。二审审理中，黄某、山水文园公司认可以3 103 183元作为计算违约金的基数。
五、二审判案理由
依法成立并生效的合同具有约束力，双方当事人均应按照合同约定及时、全面履行合同义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
黄某与山水文园公司签订的《北京市商品房预售合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现双方均确认山水文园公司未按照合同约定的时间取得诉争房屋所在楼栋权属证明，故山水文园公司应当承担相应的违约责任。关于违约金数额问题，黄某主张山水文园公司应按日计算向其支付已付款万分之一的违约金，而山水文园公司以违约金过分高于黄某的实际损失为由请求酌减至21 000元，虽双方已在合同中明确约定迟延办理权属证书的违约金计算标准，但经询，黄某没有就其存在的实际损失提出证据，故在现有证据难以证明山水文园公司的违约行为给黄某造成实际损失的情况下，原审法院直接根据双方约定判令山水文园公司向黄某支付违约金62 000元，有欠妥当，现本院综合双方约定和黄某实际存在的损失，予以更正。
关于黄某以房屋质量问题且未能在15日内完成修复造成其不能入住和正常使用为由要求山水文园公司给付违约金的请求，根据黄某与山水文园公司在合同中的约定，山水文园公司对房屋质量问题负有保修义务，但黄某因此主张违约金缺乏合同依据，故原审法院对黄某的该项诉讼请求予以驳回，并无不妥，本院予以维持。若黄某认为山水文园公司未及时修复给其造成实际损失，可就损害赔偿问题另行主张，本案不宜一并处理。
六、二审定案结论
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第26480号民事判决第二项。
二、变更北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第26480号民事判决第一项为：山水文园凯亚房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付黄某违约金人民币二万一千元。
三、驳回黄某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
七、解说
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的"过分高于造成的损失"。
合同是双方当事人基于意思自治而达成的协议，非经当事人双方同意不得更改，这是契约精神的必然要求。但是，随着社会的不断发展，契约自由开始受到限制，如法院可以对违约金酌情减少。不过这种违约金酌减权的行使必须不得违背合同的目的，同时侧重于保护守约方的利益。具体到本案，之所以会存在法院对违约金酌减，就是基于山水文园公司提出酌减申请。
除了需要具备当事人申请条件外，法院进行酌减还需要具备客观条件，即当事人约定的违约金不得过分高于造成的损失。司法解释已经将"过分高于造成的损失"界定为"超过实际损失的百分之三十"。但是实践中，会存在实际损失由谁承担举证责任？由于当事人已经约定了违约金条款，应按照约定条款适用，现在一方当事人提出酌减，改变了原有双方约定的适用，故应由其承担举证责任。具体到本案，应该由山水文园凯亚公司承担举证责任。
但是除了以上条件，还不足以使法院有权决定违约金是否可以酌减。个人以自己的意思对约定进行了首肯，即使蒙受不利，也应该承担履行的责任，这是契约正义的基本要求。如果违约方不遵守约定，仅因为造成客观的违约金过大，就可以申请酌减，就破坏了守约方在达成合同的期待，也不利于促进合同自由的实现。正因为如此，司法解释还进一步加以限制，"兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量"，而这些因素就是违约金酌减权行使的主观条件。另外，需要指出的，除了司法解释明确提出的因素外，还需要考虑，比如条款由谁草拟的。之所以这个因素重要，因为提供格式条款的一方，在签订协议时已经具备优势地位，在其具备如此地位时制定的条款，而对方也同意的情况下，双方需要不折不扣的执行，至少对于要约方在发出要约时已然做好要约内容的利弊分析，正如其因此得利对方不要反悔，那么其因此得弊自己也不能发回，这样才符合公平的原则。
本案中，之所以进行违约金酌减，是基于楼栋产权证明是否如期办理不是合同成立的重要内容，而合同违约金条款的适用主要是针对合同的重要内容。黄某和山水文园凯亚公司签订合同的重要内容是，黄某支付购房款，而山水文园凯亚公司交付房屋。虽然山水文园凯亚公司逾期办理楼栋产权证明，但是其并未违背诚信原则而逾期交房，换言之，根据合同约定，其已经履行了合同的主要内容。办理楼栋产权证明是后续需要履行的细节，逾期办理楼栋产权证明需要承担违约责任，但不可视同与逾期交房同等的责任，而且黄某事实上也不存在太多的实际损失，所以法院予以酌减是正确的。
（高磊）
【裁判要旨】当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的"过分高于造成的损失"。
