（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：广州市花都区人民法院（2003）花法民三初字第138号。
二审判决书：广州市中级人民法院（2004）穗中法民四终字第1386号。

2.案由：商品房预售合同案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：张某，男，1930年8月19日出生，汉族，广州市人。
委托代理人：何某，男，1944年11月9日出生，汉族，香港特别行政区人。
被告（被上诉人）：广州市芙蓉花园房地产开发有限公司，住所地广州市花都区芙蓉镇芙蓉花园。
法定代表人：甘某，总经理。
委托代理人：李跃，广东法制盛邦律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广州市花都区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨国辉；审判员：曾洁明、黄玉玲。
二审法院：广州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：国平平；审判员：杨晓航；代理审判员：林娟。

6.审结时间
一审审结时间：2003年12月19日。
二审审结时间：2004年10月29日。

（二）一审诉辩主张

原告诉称：1993年，被告在香港通过电视广告、各类报刊宣传以及散发各种精致彩色楼书、单张说明书、沙盘模型讲解等向原告承诺所建造的芙蓉花园楼盘将兴建有“大型住户俱乐部”和“综合大楼”，并承诺送“住户俱乐部”会籍48000元，原告因为芙蓉花园楼盘会兴建这两个重要的配套设施，于1993年6月与被告签订了《商品楼寓买卖合约》，并一次性付清了楼价，完成所有买卖手续。但根据原告向花都区规划局调查的资料，证实被告从1993年开发该芙蓉花园楼盘至今，从未计划兴建这两项设施，被告的行为明显构成违约、欺诈行为，损害原告应享有的合法权益。综上所述，原告起诉至法院，请求法院判令：（1）被告违约并赔偿原告应该享有的“芙蓉花园住户俱乐部会员籍”人民币48000元；（2）因被告的违约行为导致原告购买被告所要约承诺该花园配套“大型住户俱乐部”和“综合大楼”而不兑现的别墅，偿还原告原先的购楼价的10%即人民币71474元（楼价为港币517926元，按1993年汇率1比1.38计算）以及利息23000元（按银行定期存款利率，自1993年起至支付赔偿时止）支付给原告；（3）被告承担案件受理费。

被告辩称：（1）芙蓉花园楼盘的总体建设规划尚未完成，并不存在违约行为，到目前为止，还有500亩占地面积尚在下一步规划之中，并且在双方签订的合同中并未约定所有配套设施的完成作为买卖关系的成立；（2）芙蓉花园楼盘已具备基本的康体娱乐活动设施及住户俱乐部的功能，我方已先后建成并交付住户使用，主要有：游泳池、网球场、羽毛球场、乒乓球室、山顶游乐场、烧烤场、垂钓场、游艇、碰碰船、老人娱乐活动室以及桑拿、沐足保健中心，此外还有菜市、士多、门楼餐厅和住户免费穿梭巴士等等，原告所述并不符合客观事实。至于有部分设施或项目后来暂时停办，则是由于受季节性或需求关系的影响而造成的；（3）原告提出的诉讼请求已超过了诉讼时效，原告在收楼入住7年的期间内，没有对所谓的“违约行为”及时提出异议，已超过法定的诉讼时效。综上所述，我方请求法院驳回原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
原告张某为证明自己的主张，提交了如下证据：
1.《购房合同》及公证书各一份；
2.《彩印售楼书》一本，用来说明被告在销售芙蓉花园楼盘时借助销售广告和宣传资料作出了如下说明和允诺：建造的大型“住客俱乐部”的设施应有尽有，包括桌球室、乒乓球室、网球室、游泳池、桑拿浴室、健身室、的士高舞厅、咖啡室、游戏耍乐场；此外，别墅前面的中心区更设有“综合大楼”，还设有电影院、会议厅、医疗中心、银行、超级市场、便利店、渡假酒店、商务中心、卡拉OK等各种设施，绝对能满足住客的严格要求；还有，被告开发经营的芙蓉花园楼盘的全部工程预算完成的时间为1995年初；
3.《彩印售楼单张说明书》一张，用于证明被告承诺向原告赠送“住客俱乐部”会员籍人民币48000元；
4.《彩印楼宇总体平面图》一张，用来清楚地列明建造大型“住客俱乐部”和“综合大楼”的位置；
5.芙蓉花园现今实况相片11张，用来证明被告并未履行自己在销售广告和宣传资料中作出的说明和承诺；
6.规划局的《证明》一份，证明被告并未对兴建大型“住客俱乐部”和“综合大楼”进行规划和审批。
上述证据经被告质证，被告对证据1、2、3、4的真实性没有异议，但对于这些证据证明的事实表示异议。对于证据5，被告认为只能表明现在芙蓉花园内的情景；对于证据6，被告认为小区的规划逐步发展的，未建的部分是设计不理想而进行调整，并不是没有规划和建设。
被告为证明自己的主张，提交了如下证据（证据号与上述顺序相连）：
7.《企业法人营业执照》、广州市对外经济贸易委员会《关于中外合作经营花县芙蓉花园房地产开发有限公司合同、章程的批复》各一份，证明被告商品房预售的资质；
8.《建设用地规划许可证》一份，证明该项目的建设经过规划部门的批准；
9.《广东省广州市商品房预售许可证》（穗花国房预字1998第065号、2000第012号）两份，证明该楼房的销售经过房管部门的批准。
经质证双方对被告提交的上述证据的真实性没有异议，本院予以确认。
根据上述的证据和双方的质证意见，广州市花都区人民法院经审理查明：被告具备开发房地产的资质，具有预售位于广州市花都区芙蓉镇芙蓉花园楼盘的资格。1993年被告采取散发各种精致彩色楼书及单张说明书，沙盘模型讲解以及各种媒体、报刊等各种销售广告、宣传资料等方式向社会清楚列出和说明该芙蓉花园楼盘的基础设施，其中承诺在芙蓉花园将兴建大型“住客俱乐部”和“综合大楼”，这两个基础设施完全可以满足住户的康体娱乐活动和日常的生活消费需求，原告基于芙蓉花园楼盘有这两个重要基础配套设施，于1993年7月2日与被告签订了一份《购房合同》，合同约定原告支付港币517926元购买该芙蓉花园楼盘中的一套楼房。签订合同后，原告已一次性付清了购房款，被告亦于1996年将房屋交付原告使用。之后原告认为被告至今都未建造大型“住客俱乐部”和“综合大楼”，使他在芙蓉花园应享有的合法权益受到损害。为此，诉至人民法院。
另查，从广州市城市规划局花都区分局了解到，被告只于2001年8月13日将芙蓉花园楼盘的东区部分报规划审批，而芙蓉花园楼盘的规划总图并没有向广州城市规划局花都区分局正式审批，同时已基本建成的雅致居、翠湖居楼盘的规划也没有被正式审批过，原告所购买的楼房属于翠湖居楼盘这一部分。法院通过实地调查和咨询，确认被告原先打算建造大型“住客俱乐部”的用地，现在已作为花园使用；原先打算建造的“综合大楼”的用地，现在已作为山顶公园及儿童游乐场使用。

（四）一审判案理由
广州市花都区人民法院鉴于上述事实认为：1993年被告通过各种销售广告和宣传资料宣传在芙蓉花园楼盘将建造大型“住客俱乐部”和“综合大楼”这两个重要的配套设施，以满足住客的康体娱乐活动和日常生活消费需求，由于该内容是对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺，该说明和允诺具体确定，同时该说明和允诺对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有着重大的影响，所以即使该说明和允诺没有载入《购房合同》，依法亦视为合同的内容，虽然当时合同法并没有颁布实施，当时法律也没有要约的规定，但依相应的司法解释的明确规定，当时法律没有规定的，合同法有规定的可以适用合同法，故该说明和允诺构成合同法规定的要约。被告在宣传资料中说明芙蓉花园楼盘在1995年年初完工，但至今仍没有建造“住客俱乐部”及“综合大楼”，已构成违约，应当承担相应的责任，原告要求按购房款价港币517926元的10%赔偿过高，应以购房价0.5%即港币2590元为宜。对于原告要求被告赔偿其应享有的芙蓉花园“住客俱乐部”会员籍48000元的诉讼请求，由于该项请求同样基于被告未能建造“住客俱乐部”和“综合大楼”而应承担的违约责任，应不再支持。
依照我国法律的规定，建设单位和个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经审查批准后，由土地管理部门划拨土地，而被告对该楼盘项目并没有向规划、国土部门申请建设用地使用规划报建，至今也没有进行整体报建，因此被告答辩称该楼盘项目是分期开发，综合大楼等基础设施不是不建，只是没有建设，没有事实基础，不予支持。对被告认为原告主张的权利已超过法定诉讼时效的答辩，不予支持，因为双方在被告承诺的“住客俱乐部”和“综合大楼”的基础设施的建设交付使用时间上并没有明确约定，因此诉讼时效起算时间无从确定，原告方在并不知道被告缺乏报建手续的情况下入住所购房屋7年后，得知被告原先用于建造这些基础设施的用地已用作其他用途使用，才得知自己应有的权利被侵犯，因此按照诉讼时效的起算时间应从当事人知道或者应当知道权利被侵害时起计算的标准，原告所主张要求违约赔偿的权利并没有超过诉讼时效。

（五）一审定案结论
广州市花都区人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第十五条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第一条的规定，广州市花都区人民法院于2003年12月19日作出判决如下：
1.被告广州市芙蓉花园房地产开发有限公司在判决生效之日起十五日内赔偿违约金港币2590元给原告张某。
2.驳回原告张某的其他诉讼请求。
案件受理费4359元，由原告张某负担1930元，被告广州市芙蓉花园房地产开发有限公司负担2429元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审判决后，原告张某以一审判决只是给予象征式赔偿，无视原告应享有的合法权益和长期遭受的损害，偏袒被告等理由，上诉至广州市中级人民法院。请求二审法院依法撤销原判。
被上诉人同意一审法院判决。

2.二审事实与证据
二审法院确认了一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
广州市中级人民法院审理认为：被上诉人通过销售广告和宣传资料向购房者明确说明和允诺在芙蓉花园内建造大型的“住客俱乐部”和“综合大楼”，以满足住户的康体娱乐活动和日常生活消费需求，上诉人据此就涉案商品房与被上诉人签订了买卖合同，且上述说明和允诺对房屋价格的确有重大影响，可依法确认被上诉人在销售广告和宣传资料中所作的上述说明和允诺构成合同要约，被上诉人至今未能依约完成“住客俱乐部”和“综合大楼”的建设，应承担相应的赔偿责任，原审对此定性正确。上诉人要求按房价款的10%计付赔偿款，未能提供证据支持其主张，原审法院根据实际情况，判决被上诉人按房价款的0.5%向上诉人支付赔偿款港币2590元并无不妥，应予维持。由于上诉人所主张的会员籍赔偿问题也是因被上诉人未能建造“住客俱乐部”和“综合大楼”而产生的违约赔偿责任。故原审判决驳回其该项诉请也是正确的，应予维持。据此，审查上诉人上诉理由均不成立，不予采纳，原审判决认定事实基本清楚、适用法律正确、处理恰当。

4.二审定案结论
广州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费4359元由上诉人张某负担。
本判决为终审判决。

（七）解说
本案作出一审判决时，正是2003年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）开始适用的时候，尽管根据该《解释》第二十八条“……《中华人民共和国城市房地产管理法》施行前发生的商品房买卖行为，适用当时的法律、法规和《最高人民法院〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答〉》……”的规定，本案不适用该《解释》的规定，但本案在处理上吸收了该《解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”规定所蕴涵的精神，即销售广告和宣传资料并不一定就是要约邀请，在一定情况下，应认定为要约，视为合同内容。这一精神跟《中华人民共和国合同法》第十五条“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”规定的精神是一致的。在部分地区的审判实践中，也开始区别在不同情况下，认定销售广告和宣传资料是否构成合同内容，像《广东省高级人民法院关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第二十四条规定了对于未订入合同中的销售广告内容，只要符合5种情形之一的（①向购房者提供优惠条件或赠送礼品的许诺；②对商品房外墙或共用部分装饰标准的告示；③对商品房各组成部分或共用部分使用功能质量的陈述；④对商品房周围环境质量作出的具有明确的公建指标的说明；⑤其他载有明确指标的说明），广告内容具有法律约束力。
因为本案双方当事人签订购房合同是1993年7月2日，当时我国《合同法》（1999年10月1日实施）和上述的《解释》（2003年6月1日实施）尚未颁布实施，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第一条“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”的规定，本案在认定本案中的销售广告和宣传资料是否为要约时，适用《合同法》第十五条第二款关于“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”的规定，再参照和遵循《解释》第三条所蕴涵的精神，即在商品房买卖关系中如何界定该类的销售广告和宣传资料是否构成合同内容，来认定的。
根据《合同法》第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”的规定，如果要约邀请的意思表示内容符合上述的规定，该意思表示即为要约，据此，我们将出卖人对其开发项目规划设计范围内的商品房及相关设施所作的一些详尽具体的说明和允诺，如足以让买受人产生信赖而签订商品房合同并对房屋价格的确定有重大影响，而且买受人就此内容向出卖人提出订立合同的行为并已使销售广告对象特定化的，应视为符合我国上述关于要约的规定，买卖合同的订立则为买受人对要约的承诺。即使该说明和允诺没有明确订立在合同之中，也应认定为合同内容，当事人违反该内容的，应承担违约责任。
为此，我们认为在商品房买卖中的销售广告和宣传资料中，认定说明和允诺构成要约，应注意以下几点：
首先，说明和允诺是指出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺。如果说明和允诺不是针对出卖人在商品房开发规划范围内的房屋及相关设施，就无法构成要约，其中“相关设施”包括商品房的基础设施和相关配套设施，商品房的基础设施包括供暖、供电、供水、小区景观、小区内道路、停车场等等，公共配套设施包括商品房规划范围内的配套和商品房规划范围内的配套，如商业、服务业以及医疗教育、公共交通等公共设施的配套。由于购房人是消费者，不同的消费者在消费过程中对商品房预期有特定的需要和用途，从消费者需要的角度看，开发商在售楼广告中明示说明的商品房周围的商业服务、文化教育、医疗卫生等公共设施的设置情况，正是满足不同层次的消费需要的环境质量。本案的基础设施也是这种情况。
其次，所做的说明和允诺应是具体和确定的。“具体”是指该说明和允诺不是概括性内容，“确定”是指该说明和允诺具备很强的操作性，完全有条件实现。目前商品房销售广告中说明和允诺主要有：（1）向购房人提供某些购房优惠或附带赠送礼品的说明，如赠送车库、花园、家具等；（2）对商品房美观性质量的陈述，如声明地板是“高级实木地板”，外墙是“镜面不锈钢”装饰等；（3）对商品房使用功能质量的陈述，如声明有进口高级电梯，地下车库直达，网络宽带入户等；（4）对商品房环境性质量的陈述，如声明小区内建有“5000平方米人工湖景”，“2000平方米喷泉休闲广场”，“10000平方米中心绿地”，小区内或小区外配套有商场、超市、医院、学校、幼儿园、游泳馆、网球场、健身房等商业服务、文化体育、医疗卫生公共设施等；（5）承诺“还本销售”，提供房屋“售后包租”、“代租”等售后回报，为外地购房者办理本地城市的户口指标等。
最后，该说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的。商品房买卖合同的订立是双方当事人的真实意思表示，购房者之所以订立合同主要是考虑到销售广告和宣传资料所做出的这些说明和允诺，并且如果没有这些说明和允诺，商品房屋价格可能会有实质性的变化和波动。
（广州市花都区人民法院　蔡雄飞）