1.判决书字号
一审判决书：上海市奉贤区人民法院（2014）奉行初字第8号。
二审裁定书：上海市第一中级人民法院（2014）沪一中行终字第144号。

2.案由：不服行政处罚决定。

3.诉讼双方
原告(上诉人):上海康星宾馆有限公司。
法定代表人：许某，执行董事。
委托代理人：周海燕，上海百悦律师事务所律师。
委托代理人：贺国良，上海百悦律师事务所律师。
被告（被上诉人）：上海市奉贤区规划和土地管理局。
法定代表人：韦某，局长。
委托代理人：唐桂华，上海市九鼎律师事务所律师。
第三人：上海石勤建筑材料有限公司。
法定代表人：陆某，执行董事兼经理。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市奉贤区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐玉良；审判员：钟渊；代理审判员：徐成文。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周瑶华；审判员：李思国；代理审判员：刘智敏。

6.审结时间
一审审结时间：2014年03月10日。
二审审结时间：2014年05月22日。

1.一审诉辨主张
庭审中，就被告提供的证明其作出本案具体行政行为合法的证据、依据进行了质证：
一、职权依据
《规划法》第五十三条规定:"县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查，有权采取以下措施：（一）要求有关单位和人员提供与监督事项有关的文件、资料，并进行复制；（二）要求有关单位和人员就监督事项涉及的问题作出解释和说明，并根据需要进入现场进行勘测；（三）责令有关单位和人员停止违反有关城乡规划的法律、法规的行为。城乡规划主管部门的工作人员履行前款规定的监督检查职责，应当出示执法证件。被监督检查的单位和人员应当予以配合，不得妨碍和阻挠依法进行的监督检查活动。"第六十四条规定:"未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。"《规划条例》第五十条规定："规划行政管理部门应当对下列情况进行监督检查：（一）未经规划许可的建设用地和建设工程情况；（二）规划许可的执行情况；（三）按照规划建成和保留地区的规划控制情况；（四）建设工程放样复验；（五）建设工程竣工规划验收；（六）建筑物的使用性质；（七）应当监督检查的其他内容。"第五十八条规定："未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由规划行政管理部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。"
经质证，原告对被告的职权依据无异议。
二、事实依据
1、现场照片四份，证明被告作出行政处罚之前进行过现场勘验工作，反映行政处罚当时现场状况的事实。
原告对照片内容真实性表示认可，但认为照片中反映了其他单位违法建造的房屋，但被告却未予以处罚的事实。
2、现场检查笔录及土地监测成果报告书各一份，证明被告做出行政处罚之前对现场违法建造的房屋进行勘验并记录成文，并委托专门机构进行勘验并取得了成果报告书的事实。
原告对证据的真实性予以认可，但认为涉案违法建造的房屋大部分在红线规划许可之内，只有少部分属未经许可部分。
3、询问通知书及送达回证各一份，证明被告询问程序符合法定程序，且第三人法定代表人对其在未取得规划许可证情形下建造2,148.90平方米房屋予以承认的事实。
原告认为，其并非该组证据的当事人，故对该组证据的真伪不能确认，但从该组证据内容来看，被告在第三人违法建造房屋时并未进行处置，且被告在该询问时亦未通知房屋的合法使用人即原告。
4、企业法人营业执照一份，证明2008年4月到2018年4月期间陆某系第三人法定代表人的事实。
原告对此无异议。
5、《行政处罚决定书》（编号为第2120101120号）及送达回证各一份，证明第三人建造违法房屋至600平方米时，被告已对其做出行政处罚并进行了通知，但第三人仍继续建造的事实。
原告认为，不清楚当时处罚以及送达的具体情况。
6、《行政处罚事先告知书》及送达资料（针对2012年的处罚进行）各一份，证明被告于2012年针对第三人的行政处罚符合法定程序的事实。
原告表示并不清楚，无法确认证据性质。
7、上海市房地产权证一份，证明第三人合法房屋的状况，并不包括被告进行处罚的建筑部分，本案原告是利用该份房地产权证取得了相关证照，事实上是骗取的事实。
原告对该证据真实性和关联性予以认可，但对被告证明原告骗取证照的事实不予认可，其办理相关证照确实利用该份房地产权证，理由是原告相信其承租的房屋是合法的，因为金汇镇相关执法部门就座落于原告承租房屋对面。办理证照时，相关部门到现场进行过勘察，如确实是违法建造的房屋，证照不可能领到。
8、《行政处罚决定书》（第2020122088号）及送达回证各一份，证明被告作出的本案行政处罚决定书符合法律规定的程序，并已送达给第三人的事实，
原告认为其并非处罚决定的相对人，对相关程序依据以及相关处罚过程并不清楚，不能予以确认。
三、法律依据
《规划法》第六十四条、《规划条例》第五十八条（详细条文内容见前述）。
经质证，原告对于法条内容没有异议，但是对法律适用有异议，认为本案违法建造的房屋可适用限期改正或没收实物的决定即可，不适用限期拆除的决定，理由一是如被告所述，红线以内违法建造的房屋必须拆除，但被告对与原告地理位置齐平的其他单位违法建造的房屋均未作出过相同处罚决定，实为不当；二是根据《规划法》第四条规定可知，《规划法》适用的原则应为节约土地，合理利用。
四、程序依据
被告于2012年7月对本案第三人违法建造的房屋进行现场测绘，2012年10月9日进行现场勘查、检查，并通知本案第三人法定代表人作笔录，2012年11月19日进行行政处罚事先告知，2012年11月28日作出本案被诉行政处罚决定书并于当天进行送达。
经质证，原告认为其并非行政处罚的当事人，亦未见证相关程序的作出，故对相关程序内容并不能进行认可。
原告诉称，2013年12月16日，原告收到上海市奉贤区金汇镇人民政府发出的告知书，方才知道其租赁的房屋系第三人擅自建造，属违法建筑，近期相关部门将根据第2020122088号《处罚决定书》进行强制拆除，要求原告限期自行搬迁。原告认为，原告系一家证照齐全且合法经营的企业，其经营用房屋系自第三人处租赁而来。原告从未收到过本案处罚决定书以及区政府相关通告，如执行处罚决定书，将租赁房屋强制拆除，原告合法利益势必会遭受巨大损失。原告与具体行政行为具有法律上的利害关系，依据相关法律规定，具有提起诉讼的资格。被告适用法律错误，限期拆除并非唯一法定处罚方式，被告应在停止建设、限期改正、限期拆除、没收实物或者违法收入等几个方案中依次选用，本案应适用限期改正或没收实物的处罚方案。被告的行政处罚决定有违公正原则、比例原则；从目前证据来看，因第三人未出庭应诉，原告未从知晓被告将相应法律文书依法送达；被告有疏于履职行为， 2010年第三人在建造本案涉案建筑时，被告即对第三人进行行政处罚，然在作出行政处罚决定后，疏于督促行政处罚的执行，致使第三人将违法建造的房屋完工并对外出租，形成目前的经营规模。如本案所涉行政处罚予以执行，被告应对第三人租户的损失予以赔偿。为维护自身权益，原告起诉要求撤销被告于2012年11月28日作出了第2120122088号行政处罚决定书具体行政行为。
原告为支持其诉请，向法庭提交如下证据：
1、《告知书》一份，证明原告收到上海市奉贤区金汇镇人民政府于2013年12月16日向其发出《告知书》后，方知道被告作出了拆除原告现租用房屋的行政处罚决定，其合法利益将受到侵害的事实。
被告对该证据真实性、关联性无异议。
2、《房产租赁合同》、第三人法定代表人证明信息、房产证、《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》、《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全监察合格证》、《上海市特种行业许可证》等材料一组，证明原告基于对相关合法证件的信赖，承租了本案涉案房屋，并成立了证照齐全公司的事实。
被告对该证据真实性、关联系没有异议，对合法性有异议，认为租赁合同不合法，原告在租房时已看过房产证，其租赁的相关房屋在房产证上并不存在，在缺少房产证却仍办理了相关证件，故原告所述其合法经营的事实并不成立。
被告辩称，被告具有查处违法建造房屋的职权，第三人在未取得建设工程规划许可证情形下，擅自进行厂房建设的事实清楚，证据确凿；违法建造的厂房位于公路建设规划红线范围之内，影响道路建设，故责令第三人限期拆除方式是适宜的；第三人在被告已于2010年作出行政处罚决定情形下，继续建造的情节恶劣；第三人系上述违法房屋的承租人，并非行政处罚的相对人，其以自己公司证照齐全，系合法经营，且未收到行政处罚决定，及拆除违法建造房屋后其权益受损的理由要求撤销被诉具体行政行为缺乏法律及事实依据，综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人未向法庭提供书面答辩意见，亦未提供证据材料。

2、一审事实和证据
上海市奉贤区人民法院一审查明：2010年3月12日，第三人取得房地产权证。后第三人在未取得建设工程规划许可证情形下，沿金钱公路扩建房屋，被告于2010年11月29日对第三人作出行政处罚（编号为第2120101120号），要求第三人自收到处罚决定之日起一个月内自行拆除所翻扩建的混合建构厂房600平方米。被告未履行上述处罚决定，继续施工直至完工。2010年12月28日，许某与第三人原法定代表人罗石勤签订厂房租赁合同，租用第三人上述未取得建设工程规划许可证的房屋。2011年9月6日，原告在上述地址注册成立并营业，由许某担任法定代表人。2012年被告对第三人再次进行查处，并于2012年11月28日作出了第2120122088号《行政处罚决定书》具体行政行为，认定第三人于2010年9月28日起，在上海市奉贤区金汇镇金钱公路818号未经规划和土地管理部门批准，擅自翻扩建房屋共计2,184.90平方米（其中600平方米已于2010年11月作出过行政处罚），要求第三人限期拆除。第三人在接到上述行政处罚决定书后，未自动履行处罚决定，法定期限内未提起行政复议，亦未提出行政诉讼。2013年12月16日，上海市奉贤区金汇镇人民政府向原告发出通知书，要求原告限期搬离。原告对此不服，诉至法院，要求撤销被告作出的第2120122088号《行政处罚决定书》具体行政行为。

3、一审判案理由
上海市奉贤区人民法院经审理认为：原告在第三人未取得建设工程规划许可证房屋内进行经营，被告作出的具体行政行为要求第三人限期拆除上述房屋，确对原告的权益造成影响，故原告与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，具有诉讼主体资格。法院审理行政案件是对具体行政行为的合法性进行审查。根据《规划法》第64条、《规划条例》第58条之规定，被告作为本区规划和土地的主管部门，具有对本区行政区域内房屋是否违法进行查处的主体资格，本案所涉房屋座落于本区，故被告作出本案被诉具体行政行为的主体适格，职权合法。事实方面，被告通过现场调查、测绘，询问了第三人，认定了第三人在建造本案原告租用房屋时未取得建设工程规划许可证的事实，本院予以确认。原告提出的其在上述房屋内合法成立经营，并取得了相关部门颁发证照的主张，并不影响被告前述认定事实的成立。法律适用方面，本院认为，法律规定了未取得建设工程规划许可证进行建设的，由规划部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入。本案中被告责令第三人限期拆除违法房屋，并向法庭初步说明了采取该处罚方式的理由，系被告在综合考量各种因素后行使行政权力的结果，并无不当，本院予以确认。对原告认为被告处罚有违公正、比例原则，应采取应适用限期改正或没收实物的处罚方式的主张不予采信。程序方面，被告依法进行立案调查，给予第三人陈述和申辩权利，亦进行了行政处罚告知，最终作出处罚决定并送达第三人，程序上并无不当。原告认为其并未收到行政处罚决定书，鉴于原告并非行政处罚的相对人，被告未向原告送达行政处罚决定书并无不当。原告认为被告如执行本案行政处罚决定，则应赔偿租户损失的主张，不属本案审理范围，原告可另行主张。综上，原告要求撤销被告作出本案具体行政行为的诉请，缺乏事实和法律依据。第三人经本院依法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。

4、一审定案结论
上海市奉贤区人民法院依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十九条第三款、第五十六条第（四）项的规定，判决如下： 驳回原告上海康星宾馆有限公司的诉讼请求。

上诉人康星宾馆上诉称：对第三人未取得建设工程规划许可证建造2,184.9平方米房屋的事实没有异议，但第三人未参加诉讼，原审法院仅凭被上诉人一方的证据和陈述即认定事实，违反法律规定；本案所涉违法建筑的周边存在大量类似违法建筑，若全部拆除将导致大量建筑材料浪费和相关经营主体停业，造成社会动荡，故被上诉人应适用限期改正或者没收实物的处罚方式，使违法建筑成为合法建筑继续存在；被上诉人作出的处罚决定违反公正和比例原则，且在前一个处罚决定作出后疏于督促执行，致使涉案违法建筑得以建成并对外出租，造成上诉人等承租人的财产损失，故被诉处罚决定违法，请求二审法院撤销原判，改判撤销被诉行政处罚决定。

被上诉人奉贤规土局辩称：涉案违法建筑的绝大部分建造在齐金路规划红线范围之内，如不拆除必将影响将来道路建设和拓宽，不存在限期改正或者没收实物的可能，故被上诉人作出了限期拆除的处罚决定，上诉人作为违法建筑承租人的损失应向第三人主张，因此请求二审法院驳回上诉，维持原判。