（一）首部

1.判决书字号：江苏省南通市中级人民法院（2007）通中民二初字第0026号民事判决书。

2.案由：借款质押合同纠纷。

3.诉讼双方
原告：通州市农村信用合作联社，住所地：通州市金沙镇新金西路76号。
法定代表人：曹某，理事长。
委托代理人：黄颖，江苏南通金平川律师事务所律师。
被告：南通祥泰面粉有限公司，住所地：通州市二甲镇解放路11号。
法定代表人：陈某，董事长。
被告：南通中宝实业有限公司，住所地：南通市唐闸镇河东南路74号。
法定代表人：陈某1，总经理。
委托代理人：郭某，副总经理。
委托代理人：钟文凤，上海亚太长城律师事务所南通分所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：樊建兵；审判员：张亚军；代理审判员：杨新祥。

6.审结时间：2007年7月18日。

（二）诉辩主张

原告及其委托代理人诉称：2005年7月15日，我社与南通祥泰面粉有限公司（以下简称祥泰公司）签订了一份借款合同，约定祥泰公司向我社借款200万元。同日双方签订了一份质押合同，祥泰公司以“存放”在南通中宝实业有限公司（以下简称中宝公司）仓库内的小麦设定质押，我社派人至中宝公司实地考察，中宝公司也专人陪同，称祥秦公司确有小麦寄存。随后，祥泰公司向我社提供了中宝公司出具的小麦“保管据”、“寄存单”、“证明”。现该笔贷款已逾期，但祥泰公司未能履行还款义务。另查，所谓质押的小麦均属虚假。综上，祥泰公司为实现借款目的，与中宝公司恶意串通，向我社出具了虚假的小麦保管手续，对我社已构成共同侵权。请求判令祥泰公司偿还借款200万元及利息248324.26元，中宝公司对上述债务承担连带责任。

被告中宝公司辩称：我公司并不知道通州市农村信用合作联社（以下简称信用社）2005年7月15日向祥泰公司放贷200万元并签订质押合同的事实，信用社也从未告知祥泰公司以存放在我公司的小麦办理质押贷款，更不存在派人到我公司对寄存小麦进行考察的情况。2004年底至2005年初，我公司签署的小麦保管手续并非是向信用社出具，而是与祥泰公司互相对开以应付系统内上级的检查，且在2005年1月下旬互为保管就已终结。祥泰公司此后将该保管据擅自提供给信用社进行贷款，其行为已构成犯罪。我公司未与祥泰公司恶意串通，不构成对信用社的共同侵权，不应成为借款合同纠纷的被告。请求驳回信用社对我公司的诉讼请求。

（三）事实和证据
江苏省南通市中级人民法院经公开审理查明：2004年5月24日，祥泰公司与信用社订立通信联借字（04）二甲社第101号借款合同，约定祥泰公司向信用社借款200万元，期限为2004年5月24日至2005年1月30日等。同日双方订立通信联质字（04）二甲社第101号权利质押合同，祥泰公司以180吨小麦质押，权利凭证编号为0101，质押权利价值288万元。祥泰公司到期后归还了该笔贷款。信用社与祥泰公司称，当时提交的权利凭证是中宝公司出具的保管据，因该借款已归还，所以信用社退还了保管据。
2005年1月15日，祥泰公司与信用社签订通信联借字（05）二甲社第006号借款合同一份，约定祥泰公司向信用社借款200万元，期限为2005年1月15日至7月29日等。同日，双方签订通信联质字（06）二甲社第006号权利质押合同一份，约定祥泰公司以2000吨小麦质押，质押权利价值300万元。祥泰公司向信用社提交了中宝公司于2004年12月25日出具的保管据和2005年1月18日出具的证明及寄存单。信用社向祥泰公司发放了贷款，祥泰公司向信用社出具了借款借据。该贷款祥泰公司于2005年7月29日归还。
2005年7月15日，祥泰公司与信用社签订通信联借字（05）二甲社第0XXX6号借款合同一份，约定祥泰公司向信用社借款200万元，期限为2005年7月29日至2006年4月10日等。同日，双方签订通信联质字（06）二甲社第0XXX6号权利质押合同一份，约定祥泰公司以2000吨小麦质押，祥泰公司向信用社提供了中宝公司出具的前述保管据、证明、寄存单。信用社向祥泰公司发放了贷款，到期后，祥泰公司未能归还。
另查明：2004年12月5日，祥泰公司出具给中宝公司保管据一份，载明：“中宝公司存放在我公司红小麦计2000吨，代为保管，保管费用双方协商结算，此据为凭。”12月25日，中宝公司向祥泰公司出具保管据，载明：“代祥泰公司保管红小麦2000吨，其中26号仓620吨，27号仓1380吨，保管费用由双方协商。此据为凭。”2005年1月18日，中宝公司出具证明，载明：“兹有祥泰公司寄存红小麦2000吨，具体仓库26号仓620吨，27号仓1380吨，特此证明。”同日中宝公司向祥泰公司出具寄存单一份，内容与上述“证明”相同。2005年1月25日，祥泰公司与中宝公司订立调换协议，载明经双方协商，中宝公司代祥泰公司保管的红小麦2000吨（26号仓620吨、27号仓1380吨）与祥泰公司代中宝公司保管的红小麦进行调换，互不找差价，不结算保管费用。
又查明：至2004年12月25日，中宝公司向祥泰公司出具保管据时及此后，祥泰公司实际并无小麦寄存在中宝公司仓库。2004年12月5日祥泰公司开具保管据及12月25日中宝公司开具保管据，是因两公司约定互开保管据以应对有关检查，但2005年1月18日中宝公司又另行开具的证明和寄存单，是明知祥泰公司用以签订质押合同而为祥泰公司开具的虚假保管单和证明。
再查明：祥泰公司除本案200万元贷款外另向信用社贷款1600万元，截至2006年12月28日，祥泰公司还贷1380.5万元，尚欠219.5万元。与本案200万元贷款合计贷款余额为419.5万元。2006年7月6日，本院（2006）通中民二初字第0025号调解书载明双方协议祥泰公司欠2005年6月27日借款合同项下借款285万元于调解书送达后10日内一次性归还。调解书确定的履行期满后，信用社申请强制执行，目前尚未执行完毕。
上述事实有下列证据证明：
1.通信联借字（05）二甲社第0XXX6号借款合同一份，证明信用社与祥泰公司借款合同成立；
2.通信联借字（05）二甲社第0XXX6号权利质押合同一份，2004年12月25日保管据、2005年1月18日证明和寄存单各一份，证明信用社与祥泰公司成立质押合同，祥泰公司以“存放”在中宝公司的小麦提供质押；
3.2005年7月29日借款借据及利息清单各一份，证明信用社已向祥泰公司发放贷款及所欠利息；
4.2004年12月5日祥泰公司开具的保管据，与12月25日中宝公司开具的保管据对应，证明祥泰公司和中宝公司存在互开保管据的事实；
5.2005年1月25日调换协议，证明中宝公司和祥泰公司终结双方互为保管小麦的事实。
6.祥泰公司法定代表人陈某、中宝公司副总经理曹某1的证人证言。
7.通州市公安局对陈某等抽逃出资案侦查材料。包括对陈某、张某、施某、钱某、曹某1、唐某的讯（询）问笔录、2004年5月24日通信联借字（04）二甲社第101号借款合同、通信联质字（04）二甲社第101号权利质押合同、企业借款申请书。2005年1月15日通信联借字（05）二甲社第006号借款合同、通信联质字（06）二甲社第006号权利质押合同、企业借款申请书、1月15日借款借据，2005年1月18日证明及寄存单。2005年7月15日通信联借字（05）二甲社第0XXX6号借款合同、通信联质字（06）二甲社第0XXX6号权利质押合同、企业借款申请书、7月29日借款借据、天安保险股份有限公司财产保险综合保险单、资产负债表、损益表，2004年12月25日保管据、2005年1月18日证明、寄存单、小麦进库单。
8.本院（2006）通中民二初字第0025号民事调解书，（2006）通中执字第0218、0223、0224、0257、0258号民事裁定书，本院2006年9月22日执行笔录，证明信用社主债权的数额。

（四）判案理由
江苏省南通市中级人民法院经审理认为：祥泰公司与信用社于2005年7月15日签订的通信联借字（05）二甲社第0XXX6号借款合同，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，应认定有效。合同签订后信用社依约发放了贷款，履行了合同义务。借款合同到期后，祥泰公司未能还本付息，已构成违约，对此应承担相应的民事责任。信用社诉请其归还贷款本金200万元及相应的利息应予支持。
关于担保合同的性质。本院认为：信用社与祥泰公司之间订立的合同名为权利质押合同，实为动产质押合同。从形式上看，祥泰公司以中宝公司出具的保管据、证明、寄存单作为权利质押标的，与《担保法》第七十五条列举的权利质押标的不一致。就其实质内容看，保管据、证明、寄存单亦不能等同于仓单，只是一般保管合同中的保管凭据，不具有仓单的法律属性，以此作为权利质押合同的标的不符合法律规定，所以信用社与祥泰公司所订担保合同的性质应为动产质押合同。
关于质押合同的效力。本院认为：信用社与祥泰公司所订的质押合同未生效。《担保法》第六十四条第二款规定，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。祥泰公司与信用社订立质押合同时只是提交了中宝公司出具的保管据、证明、寄存单，最多只能证明质物的存在，而不能替代质物之移交。本案中也不存在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十八条所规定的“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面送达占有人时视为移交”的情形。因为信用社或者祥泰公司并未将2000吨小麦已设定质权的情况以书面形式通知中宝公司。祥泰公司虽口头告知2000吨小麦已设定质押之情况，但“告知”只有在质物为特定物的情况下才能发生移交（间接占有）之效果。信用社没有证据证明已将中宝公司26号仓620吨、27号仓1380吨小麦特定化。上述仓库中并非只有2000吨小麦，该2000吨小麦作为种类物并未与其他小麦区分。质物不能特定化，就无法完成质物的交付，质押合同不生效。而且质权设定依法应当公示，动产的公示方式为交付，由于2000吨小麦未完成移转占有之交付，因而也不发生质权设定的效力。
关于中宝公司的民事责任。中宝公司在明知祥泰公司用以签订质押合同的情况下为祥泰公司开具虚假的保管据、证明，对祥泰公司与信用社之间订立的质押合同未能生效具有过错，应承担相应的民事责任。但由于质押合同不生效是由中宝公司出具虚假保管凭证、祥泰公司故意以虚假的保管凭证订立质押合同、信用社未能依法占有（包括间接占有）质物等因素共同造成，故对中宝公司的责任只能酌情判处。

（五）定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十四条、第七十五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，作出如下判决：
1.祥泰公司于本判决生效后10日内一次性偿还信用社借款本金200万元及自2006年1月21日至2007年1月21日结欠的利息248324.26元；
2.中宝公司对上述债务在18万元范围内承担连带清偿责任；
3.驳回信用社对中宝公司的其他诉讼请求。
案件受理费26245元，其他诉讼费用13742元、邮寄费300元，合计40287元，由祥泰公司负担。

（六）解说
本案审理的关键在于信用社与祥泰公司签订的质押合同的性质和效力认定。
首先，本案中质押合同名为“权利质押合同”实为动产质押合同。权利质押合同与动产质押合同的区别在于质押标的一个是“权利”、一个是“动产”。《担保法》对可以作为质押标的权利作了列举式的规定，即“汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利。”其中，包括了证券债权、股权债权和知识产权。“仓单”根据《合同法》的规定，是提取仓储物的凭证，存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或盖章的，可以转让提取仓储物的权利，故仓单是一种有价证券，仓单持有人可以对抗任何第三人对仓单这一权利凭证所代表的财产权利的主张。所以以仓单出质就是以证券债权出质。而中宝公司出具的内容为“兹有祥泰公司寄存红小麦2000吨，具体仓库26号仓620吨，27号仓1380吨，特此证明”的证明和寄存单只是一般保管合同中的保管凭据，不具有仓单的法律属性。所以，中宝公司提供质押的不是仓单形式的证券债权，而是一般保管合同中的普通债权。虽然普通债权原则上也可以作为质权的标的，但因为普通债权的实现程度难以预料、担保程度较低，所以《担保法》及其司法解释对普通债权作为质权标的持谨慎态度，各国立法对普通债权质押也都予以一定的限制。故本案中，法院认定质押合同标的不是保管合同中寄存人的普通债权，而是寄存的小麦这一动产，当事人签订质押合同名为权利质押合同，实为动产质押合同。
其次，本案中的质押合同未生效。在认定合同为动产质押合同的基础上，本案质押合同生效必须满足质押标的特定和质押标的交付两个条件。质权是物权，物权是对物占有、使用、收益、处分的权利，所以其必须以特定的物为对象。物不特定，物权就没有行使的基础，本案中的质权也不例外，没有特定的物，质权没有实现的可能。但本案质押合同中只约定质物是祥泰公司的2000吨小麦。虽然当事人指定该小麦是寄存在中宝公司26号仓620吨、27号仓1380吨的小麦，但上述仓库中的小麦不止2000吨。这样的“指定”不能产生使质物特定化的法律后果。同时，在质物特定的前提下质物还必须交付给质权人占有。本案中祥泰公司虽然交付了寄存单和证明，但交付证明和寄存单最多只能证明质物的存在，不能替代质物之移交，故本案中的质押合同不能生效。同时，由于约定出质的物没有特定，本案也不符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第八十八条规定的“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面送达占有人时视为移交”的情形，而且质权设定应当公示，动产的公示方式为交付，本案2000吨小麦未完成移转占有之交付，所以也不能发生质权设定的法律效力。
第三，因为中宝公司和祥泰公司之间是保管关系，所以本案中即使对以普通债权设定质押的效力问题持宽容态度，认定本案质押标的为保管合同中寄存人的普通债权，本案质权也不能成立。因为保管合同是实践合同，交付保管物，保管合同方成立、寄存人方取得保管合同的权利。而中宝公司出具2005年1月18日的证明和寄存单时祥泰公司并没有小麦交给中宝公司保管，中宝公司和祥泰公司之间的保管合同未成立，祥泰公司也就没有寄存人的权利，其以不存在的权利设定质押，当然不能产生质权的法律后果。本案的最后处理结果是根据当事人的过错程度来确定的。
（江苏省南通市中级人民法院　樊建兵　金玮）