（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市丰台区人民法院（2009）丰民初字第16048号。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2009）二中民终字第08989号。

2.案由：生命权、健康权、身体权纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：何某。
一审委托代理人：严某，中国政法大学学生。
一审委托代理人：杨某，中国政法大学学生。
二审委托代理人：钟某，中国政法大学学生。
被告（被上诉人）：南某。
被告（上诉人）：北京静安金山保安服务有限公司（下称“静安保安公司”）。
法定代表人：张某，总经理。
委托代理人：李某，该单位业务经理。
被告（上诉人）：北京金九成物业管理中心（下称“物业中心”）。
法定代表人：吴某，总经理。
委托代理人：郭某，该单位执行总经理。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市丰台区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周海平；审判员：王延军；代理审判员：陈映红。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蒋春燕；代理审判员：李明磊、石磊。

6.审结时间
一审审结时间：2011年4月18日。
二审审结时间：2011年7月20日。

（二）一审诉辩主张

1.原告何某诉称
2008年10月11日晚上10点左右，南某无故对原告进行伤害。对南某的罪行，丰台法院已经予以宣判。具体事实和情节如下：案发当时，原告在丰台区四方景园五区物业办公室墙外与妻子交谈。这时，南某跑过来，无故给了原告一拳，还辱骂原告。原告进行辩解，被告却没有停止殴打。原告多次被打倒在地，且南某其中一拳打在了原告的右眼上，导致原告右眼人工晶体脱位、右眼前房积血、右眼玻璃体混浊、右眼视网膜脱离、右眼虹膜根部离断、右眼眶壁骨折、右眼钝挫伤和左眼黑矇。经医院治疗，原告被打右眼视力仍然无法恢复，经鉴定为轻伤九级。原告眼球中填充的硅油，马上需要手术取出更换，每日的药费也一直在持续支出，赔偿义务人应当予以赔偿。综上，原告支出的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金和被抚养人生活费，以及必要的后续治疗费，共计245 294.3元。原告的上述经济损失，完全是南某犯罪行为造成的。同时，南某受雇于静安保安公司，南某当时身着保安服，在岗，属于从事雇佣活动，故静安保安公司和南某应承担连带责任。此外，南某在物业中心的直接管辖范围内工作，物业公司有监管的一般义务，该保安酒后在岗，物业中心明显有疏于管理的责任，也应承担赔偿。要求被告赔偿原告医疗费17 096.47元、交通费916元、误工费6 860元、住院伙食补助费750元、护理费1 050元、鉴定费2 000元、残疾赔偿金98 900元、被抚养人生活费14 814元、营养费2 500元、后续必要治疗费100 000元；被告承担诉讼费。

2.被告静安保安公司辩称
（1）原告对事实认定错误，歪曲事实真相。南某于2008年3月27日与我公司签订了劳动合同，双方形成的是劳动关系而非雇佣关系，南某应是我公司的工作人员而非雇佣人员。我公司对南某的工作时间和工作职责均有明确约定，本案发生前南某的工作区域和工作时间为金九成物业管理中心办公楼传达室，工作时间为每日7点至11点与14点至17点。本案发生时，南某已经下班多时，不属于工作时间（从南某在案发前大量饮酒亦可证明其当时为下班时间），案发地点位于管理中心综合楼栅栏院外东侧（属于公共区域），不属于物业公司的管辖范围和南某的工作区域。因此，南某的伤害行为均应当认定为个人行为，而非职务行为。根据我公司与南某的劳动合同，南某在工作之外的行为引起的法律后果应当由其自行承担，与我公司无关。原告以南某作案时身着保安服即认定南某在岗，从事雇佣活动，明显缺乏法律和事实依据。（2）原告适用法律错误，原告要求我公司承担连带赔偿责任没有法律依据。南某下班后在工作区域外与原告发生的斗殴并致伤行为应是其个人行为，与我公司、物业中心没有任何法律关系。要求驳回原告对我公司的全部诉讼请求。

3.被告金九成物业中心辩称
（1）诉讼对象不对。南某隶属于静安保安公司，我中心与保安公司签订了保安服务合同，详细明确了双方的权利义务及保安服务内容。保安员由保安公司管理，我中心进行监督检查，由此可见原告诉讼对象不对。（2）根据我中心事后调查，该保安与原告发生争执时，是保安员下班休息时间，争执属个人行为与单位工作无关，故与单位无因果关系。（3）发生争执地点是我管理中心管辖范围之外，原告在诉状中也提到物业办公室墙外。正确地点是我管理中心综合楼栅栏院外东侧，属于公共区域。（4）此案件于2009年4月在丰台法院开庭审理，诉讼过程中原告撤回诉讼，因所有证据及事实都充分摆在面前，南某的行为属个人行为与单位无关，勉强扯在一起无说服力。要求驳回原告诉我单位的诉讼请求。

4.被告南某辩称
当时我来了几个朋友，是下班时间。原告和他爱人两个打架，我去拉架。可能我说话声音比较大，对方先动手，我又喝酒了，可能有点冲动，双方打起来了。我已经承担了刑事责任，不同意原告的诉讼请求，而且他本身眼睛就有毛病，有法医鉴定。我认为跟两个公司都没有关系，因为事情是下班时间发生的，而且也不在小区内，在小区外面发生的。

（三）一审事实和证据
北京市丰台区人民法院经公开审理查明：2008年10月11日22时许，因何某与其配偶在丰台区四方景园五区办公楼墙外发生争执，南某上前欲进行劝架，后南某与何某发生争执，南某用拳头将何某面部打伤，致使何某右眼人工晶体脱位、右眼前房积血、右眼玻璃体混浊、右眼视网膜脱离、右眼虹膜根部离断、右眼眶壁骨折、右眼钝挫伤和左眼黑矇。2008年12月12日至26日，何某在北京同仁医院住院治疗。何某先后支出医疗费15 993.48元。2009年1月22日，北京华大方瑞司法物证鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人何某右眼的伤残程度属九级（伤残率20%）。何某支出鉴定费2 000元。何某之女何梦颖1992年2月18日出生，之子何帮耀1994年11月19日出生。何某就其主张的医疗费、交通费、护理费、误工费提交了发票、车票、证明等证据。
另查，2008年3月27日，南某与静安保安公司签订劳动合同，合同期限自2008年3月27日至2009年3月26日，并约定南某非职责范围内的行为被追究民事、刑事责任的，后果自负，静安保安公司不承担任何责任。2008年5月，静安保安公司与金九成物业中心签订保安服务合同，金九成物业中心聘用静安保安公司保安员37人（含南某），服务期限自2008年5月25日起至2009年5月24日止，服务地点四方景园三、四、五区。保安员岗位包括大门、小区巡逻岗、办公楼门岗等。金九成物业中心、南某称南某的岗位为办公楼门岗。事发时，南某处于下班时间，身着保安服装。
何某称南某打伤自己的行为系职务行为，静安保安公司、金九成物业中心、南某对此提出异议。
上述事实有下列证据证明：
1.诊断证明书、医疗费票据、发票、收据，证明何某伤情、住院情况及医药费用、住院伙食费用数额。
2.证明，证明何某的误工费用数额。
3.户口簿，证明何某家庭成员情况及需要其抚养的人的情况。
4.北京市出租汽车专用发票，证明何某的交通费损失。
5.司法鉴定意见书，证明何某构成九级轻伤。
6.劳动合同，证明南某与静安保安公司签订劳动合同，其行为属于职务行为。
7.刑事附带民事裁定书，证明刑事案件情况，何某曾要求南某承担刑事附带民事责任，后撤诉。
8.照片，证明侵权行为发生地点情况。

（四）一审判案理由
北京市丰台区人民法院经审理认为：南某系静安保安公司的保安员，在金九成物业中心从事丰台区四方景园五区办公楼的保安工作。因何某与其配偶在丰台区四方景园五区办公楼墙外发生争执，南某上前欲进行劝架，后南某与何某发生争执，南某用拳头将何某打伤。事发时，南某虽在下班时间，但身着保安服装，且其劝架行为与其职务存在内在联系，故南某的行为应认定为职务行为，静安保安公司、金九成物业中心应对何某的人身损害承担赔偿责任。南某故意致何某伤害，应当承担连带赔偿责任。何某遭受人身损害，静安保安公司、金九成物业中心、南某应赔偿何某医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费，具体金额由本院依法确定。何某主张的后续治疗费因未实际发生，本院不予支持。

（五）一审定案结论
北京市丰台区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：
“一、被告北京静安金山保安服务有限公司、北京金九成物业管理中心、南某于判决生效后10日内赔偿原告何某医疗费15 993.48元；
二、被告北京静安金山保安服务有限公司、北京金九成物业管理中心、南某于判决生效后10日内赔偿原告何某交通费500元；
三、被告北京静安金山保安服务有限公司、北京金九成物业管理中心、南某于判决生效后10日内赔偿原告何某误工费3 000元；
四、被告北京静安金山保安服务有限公司、北京金九成物业管理中心、南某于判决生效后10日内赔偿原告何某住院伙食补助费750元；
五、被告北京静安金山保安服务有限公司、北京金九成物业管理中心、南某于判决生效后10日内赔偿原告何某护理费1 050元；
六、被告北京静安金山保安服务有限公司、北京金九成物业管理中心、南某于判决生效后10日内赔偿原告何某鉴定费2 000元；
七、被告北京静安金山保安服务有限公司、北京金九成物业管理中心、南某于判决生效后10日内赔偿原告何某残疾赔偿金98 900元；
八、被告北京静安金山保安服务有限公司、北京金九成物业管理中心、南某于判决生效后10日内赔偿原告何某被抚养人生活费2 088元；
九、被告北京静安金山保安服务有限公司、北京金九成物业管理中心、南某于判决生效后10日内赔偿原告何某营养费1 000元；
十、驳回原告何某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1 328元，由原告何某负担553元（已交纳），由被告北京静安金山保安服务有限公司、北京金九成物业管理中心、南某负担775元（判决生效后7日内交纳）。
公告费260元，其他诉讼费用42元，均由被告南某负担（判决生效后7日内交纳）。”

（六）二审情况

1.二审诉辩主张：
上诉人（原审被告）北京静安金山保安服务有限公司诉称：南某所为并非职务行为，请求依法改判或者发回重审。
上诉人（原审被告）北京金九成物业管理中心诉称：南某所为并非职务行为，请求依法改判或者发回重审。
被上诉人（原审被告）南某同意原判。
被上诉人（原审原告）何某同意原判。

2.二审事实和证据：
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由：
北京市第二中级人民法院经审理认为：事发时南某身着保安制服，有理由相信南某的行为与职务有关。从事发地点看，虽然争执地点在小区外，但与小区仅一墙之隔，与小区联系紧密。从南某行为内容看，其属于劝架行为，与保安职责有内在联系。从以上情形，可以认定南某行为系职务行为。原审法院认定事实清楚，应予维持。对上诉人的上诉主张，本院不予采信；对上诉人的上诉请求，本院不予支持。

4.二审定案结论：
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1.职务行为的含义
职务行为是用人单位承担侵权责任的前提条件和核心要素。
《侵权责任法》第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”
根据该条规定，职务行为即“执行工作任务”的行为，而“执行工作任务”应当理解为工作人员执行职务时的行为。
2.职务行为的判断标准
判断是否是职务行为可以从以下四方面加以把握：
（1）是否以用人单位名义；
（2）是否在外观上须足以被认为属于执行职务；
（3）是否依社会共同经验足以认为与用人单位职务有相当关联；
（4）综合考虑行为的内容、时间、地点、场合、行为的受益人以及是否与用人单位意志有关联等因素。
3.劳务派遣期间职务行为的责任主体
劳务派遣，是指劳务派遣机构受企业委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到企业工作，其劳动过程由企业管理，其工资、福利、社会保险费等由企业提供给派遣机构，再由派遣机构支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务的一种特殊用工形式。
根据《侵权责任法》第34条第2款的规定，被派遣的工作人员因工作造成他人损害的，由用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担补充责任，即用工单位承担无过错责任，劳务派遣单位承担过错补充责任。
立法规定由用工单位承担无过错责任主要基于以下考虑：劳务派遣单位将劳动者派遣至用工单位后，劳动过程是在用工单位的管理安排下进行，被派遣劳动者要根据用工单位的指挥、监督从事生产工作，并要遵守用工单位的工作规则、规章制度，即用工单位对其工作人员的工作进行实际指挥控制。而实际指挥控制是各种用工形式中的稳定因素和共同的核心内容，也是判断侵权责任承担者的主要依据。劳务派遣单位将劳动者派遣至用工单位后，就不再对劳动者的具体活动进行指挥和监督。
劳务派遣单位的过错主要是指选任方面的过错：劳务派遣单位负有对被派遣劳动者的选任责任，即在招聘、录用被派遣劳动者时，应当对该劳动者的健康状况、能力、资格以及对用工单位所任职务能否胜任进行详尽的考察；否则应当对选任不当承担补充责任。
补充责任的核心是补充，既包括程序意义上的补充，也包括实体意义上的补充。程序意义上的补充是指顺位的补充，即直接责任人承担的赔偿责任是第一顺序的责任，目的是赋予补充责任人一种先诉抗辩权。若赔偿权利人单独起诉补充责任人，则补充责任人可以要求原告追加直接责任人为共同被告。实体意义上的补充是指补充责任的赔偿数额是补充性的，其赔偿数额的大小，取决于直接责任人承担的数额的大小以及补充责任人的过错程度。
4.工作人员故意或者重大过失造成侵权时用人单位的追偿权
审判实践中，只有在工作人员有故意或者重大过失且该行为超出法律赋予的职权或单位的授权范围造成侵权时，用人单位才享有向该工作人员追偿的权利。因此，应根据具体行为人对损害发生的过错程度和行为性质来判断该工作人员应承担的责任。要防止两种错误：一是用人单位将经营风险转嫁给其有过错的工作人员；二是在用人单位有监督管理过失的情况下，让有过错的工作人员承担大部分责任。
5.用工单位和劳务派遣单位就其工作人员侵权行为责任分配约定的效力
劳务派遣单位与用工单位在劳务派遣协议中约定由一方单独承担或由双方按比例对外承担侵权责任，因双方基于劳务派遣协议产生的是民事合同关系，根据民法意思自治原则，双方的约定只要不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定当然有效。从现实角度而言，由于双方就其工作人员造成的外部侵权责任进行了约定，更能为双方当事人所接受，也更有利于纠纷的解决。当然，该约定的效力应当仅及于劳务派遣单位与用工单位之间，不得对抗受害人。
综上，一、二审法院的判决是正确的。
（北京市丰台区人民法院　郑娟）