（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院（2011）一中刑初字第5599号。
二审判决书：北京市高级人民法院（2012）高刑终字第596号。

2．案由：非法经营案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市人民检察院第一分院，代理检察员：杨洋。
被告人：王某，男，1982年9月10日生，汉族，中专文化，北京柏西枫林观光农业有限公司股东，住河南省上蔡县。2010年9月21日因本案被逮捕。
被告人：李某，男，1968年3月16日生，汉族，大专文化，北京柏西枫林观光农业有限公司总工程师，住河南省开封市禹王台区。2010年9月21日因本案被逮捕。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：冯哲；代理审判员：彭啸；人民陪审员：刘敬文。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈佳；审判员：马宏玉；代理审判员：任卫国。

6．审结时间
一审审结时间：2012年10月19日。
二审审结时间：2013年12月4日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
被告人王某、李某于2008年3月至2010年5月期间，明知北京柏西枫林观光农业有限公司没有足够的资金和相关审批手续，仍在北京市房山区长沟镇三座庵村施工建设住宅楼，并在北京市国土资源局房山分局多次向其发出违法行为通知书的情况下，仍通过售楼公司以所谓的“枫林宜墅”、“山水人间”住宅楼项目的名义对外销售房屋，先后与80余名被害人签订房屋买卖合同，骗取售楼款共计人民币1 880余万元。
北京市人民检察院第一分院追加起诉指控，被告人王某、李某于2008年3月至2010年5月期间，明知北京柏西枫林观光农业有限公司没有足够的资金和相关审批手续，仍在北京市房山区长沟镇三座庵村施工建设住宅楼，并在北京市国土资源局房山分局多次向其发出违法行为通知书的情况下，仍通过售楼公司以所谓的“枫林宜墅”住宅楼项目的名义对外销售房屋，骗取张某房屋定金人民币1万元。
（2）被告辩称
被告人王某辩称：其否认指控事实和罪名，其并未虚构事实，收取的钱款均用于工程，不构成合同诈骗罪。
其辩护人的辩护意见为：王某及公司将收取的房款均用于工程建设，没有非法占有他人财物的目的；王某没有虚构事实或隐瞒真相骗取购房人；开发过程中的违规行为不是合同诈骗行为；综上，被告人王某不构成合同诈骗罪。
被告人李某辩称：其否认指控事实和罪名，其在公司只负责工程管理，未参与销售，对财务、审批手续等方面不知情，不构成合同诈骗罪。
其辩护人的辩护意见为：无直接证据证明李某策划和参与了犯罪，其只是以一名普通员工的身份负责工程施工和技术管理，应本着疑罪从无认定其无罪；李某没有非法占有的目的，从未接触被害人，至今被拖欠工资，不构成合同诈骗罪；假定认定李某有罪，因其迫于王某的压力和虚假承诺继续开工，未获得任何利益，只是胁从犯，不应被追究刑事责任。

2．一审事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：2008年3月至2010年5月间，被告人王某、李某在北京柏西枫林观光农业有限公司［以下简称柏西枫林公司，原为北京永盛基业房地产开发有限公司（以下简称永盛基业公司）］没有合法审批手续的情况下，又违反与北京市房山区长沟镇三座庵村农工商公司所签合作协议约定的土地使用用途，在该村非法建设住宅楼。在房山区长沟镇人民政府、北京市国土资源局房山分局等行政机关多次向其发出违法行为通知书后，二人明知所建住宅楼不可能具备合法交付使用的条件，仍以“山水人间”、“枫林宜墅”等项目名义对外销售所建住宅楼，先后骗取86名被害人购房款共计人民币1 880余万元。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人陈某、王某1、王某2、王某3、刘某的证言；
（2）合作协议书；
（3）《企业住所（经营场所）证明》；
（4）京公司鉴（文）字［2010］第553号文检鉴定书；
（5）北京市房山区长沟镇人民政府出具的证明材料；
（6）扣押物品清单、侦查机关出具的办案说明、房计基字［2008］第168号文件；房山区发展和改革委员会出具的证明材料等书证；
（7）北京市国土资源局房山分局执法监察大队出具的《关于北京柏西枫林观光农业有限公司在长沟镇三座村的占地情况报告》、房屋土地测绘技术报告书；
（8）停止施工通知书、责令停止土地违法行为通知书、责令改正通知书、责令改正国土资源违法行为通知书、限期拆除通知书、通知等书证；
（9）侦查机关制作的北京市房山区长沟镇三座庵村东山庙坡平面示意图、现场照片；
（10）北京市国土资源局房山分局执法监察大队出具的《关于北京柏西枫林观光农业有限公司违法占地处理情况说明》；
（11）被害人李某1等61人的陈述、报案材料；房屋买卖合同、租赁合同、收据、发票、银行业务凭证、欠条、广告等书证；
（12）柏西枫林公司的工商注册资料证明永盛基业公司的注册资本、股权转让、经营范围变更、公司名称变更为柏西枫林公司等情况；
（13）协议书；
（14）审计报告；
（15）京国土（房）分局移字［2009］第08号《国土资源涉嫌犯罪案件移送书》；立案决定书等法律手续；
（16）到案经过；
（17）冻结账户手续；
（18）移送物品清单；
（19）户籍材料；
（20）被告人王某的供述；
（21）被告人李某的供述。

3．一审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：被告人王某、李某以非法占有为目的，虚构事实，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为均已构成合同诈骗罪。北京市人民检察院第一分院指控被告人王某、李某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。王某、李某所犯合同诈骗罪，数额特别巨大，严重侵害了市场经济秩序和被害人的合法财产权益，情节特别严重，依法均应惩处。王某作为柏西枫林公司（原为永盛基业公司）的股东、实际负责人，负责违法建设及销售等全面工作，在共同犯罪中起主要作用；李某作为公司的总工程师，主要负责管理违法建设的现场施工，对于诈骗行为的实施、诈骗目的的实现均具有重要作用，在共同犯罪中亦起主要作用，但根据其具体的犯罪情节和作用，可酌予从轻处罚。李某的辩护人所提李某只是胁从犯，不应被追究刑事责任的辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

4．一审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条，作出如下判决：
（1）王某犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
（2）李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币5万元。
（3）在案扣押款、物分别发还被害人或作为证物留存。
（4）继续追缴王某、李某的违法所得，发还被害人。

（三）二审诉辩主张
上诉人王某上诉称：一审判决认定的事实不清，与实际情况不符，收取的钱款均用于工程，其行为不构成犯罪。
其辩护人的辩护意见为：王某没有非法占有的主观目的，客观上积极履行合同，在签订、履行合同中没有采用非法手段，故其行为不构成合同诈骗罪。
上诉人李某上诉称：本案无证据证实其构成合同诈骗罪，其只是受王某等人雇佣负责施工建楼，一审判决认定的事实不清，证据不足。
其辩护人的辩护意见为：李某没有诈骗他人财物的主观故意及客观行为，请求二审法院对李某依法宣告无罪。
北京市人民检察院出庭意见为：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，对王某、李某定合同诈骗罪定性准确、量刑适当且审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据
北京市高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审裁判理由
北京市高级人民法院经审理认为：上诉人王某、李某违反国家规定，在无建设、销售许可证的情况下，违法建设、销售房屋，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。鉴于李某在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法可对其从轻处罚。一审法院判决认定王某、李某犯罪的主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪及适用法律有误，对王某、李某量刑不当，依法应予改判。北京市人民检察院所提原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法的意见正确。

（六）二审定案结论
北京市高级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，作出如下判决：
1．维持北京市第一中级人民法院（2011）一中刑初字第5599号刑事判决主文第三项、第四项。
2．撤销北京市第一中级人民法院（2011）一中刑初字第5599号刑事判决主文第一项、第二项。
3．王某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。
4．李某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4万元。

（七）解说
本案争议的焦点，是对行为人王某、李某在无建设、销售许可证的情况下违法建设、销售房屋的行为是否定罪以及如何定罪。一种意见认为，行为人王某、李某的目的是销售非法建设的住宅楼，在签订、履行房屋销售合同过程中，向购房人隐瞒了其非法建设住宅楼、被行政机关多次下发纠正违法行为通知书、所建住宅楼不具备合法交付使用的条件的真相，先后骗取86名被害人购房款共计人民币1 880余万元，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，诈骗数额特别巨大，对二行为人的行为应定性为合同诈骗罪。另一种意见认为，二行为人的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，属于明知违反国家规定，仍非法建设住宅楼出售，情节严重，符合《刑法》第二百二十五条第四项的规定，应当定性为非法经营罪。我们同意第二种意见。具体理由如下：
1．购房人明知所购房屋没有产权的不能认定为受骗，非法建房出售给购房人的行为不构成合同诈骗罪
对于行为人行为的定性，公诉机关、一审法院及二审期间检察机关均认为，行为人王某、李某以非法占有为目的，虚构事实，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为均构成合同诈骗罪。根据诈骗罪的一般理论，行为人实施的诈骗行为应当具有以下阶段，即行为人向被害人虚构事实、隐瞒真相，被害人基于行为人的言行陷于认识错误，被害人基于认识错误向行为人或行为人指定的第三人交付财物，行为人通过本人或者第三人取得被害人交付的财物。但实践中也存在这样一种情况，被害人并非基于认识错误而交付财物，换句话说，行为人对被害人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，被害人也向行为人交付了财物，但被害人并未因行为人虚构事实、隐瞒真相的行为而陷于认识错误，进而向行为人交付财物，这种情况就不符合诈骗罪的构成要件。实践中较为常见的“知假买假”即属于这种情况，均不以诈骗类犯罪论处，行为人构成销售伪劣产品类犯罪、侵犯知识产权类犯罪或者其他罪名的，分别以相应的罪名定罪处罚。合同诈骗罪与诈骗罪属于种属关系。对于签订、履行合同诈骗过程中行为人实施的诈骗行为是否构成合同诈骗罪，也应当具备以上几个阶段。
在对未经许可非法建房出售是否构成合同诈骗罪的判断过程中，涉及对购房人是否陷于认识错误的认定问题。这是实践中比较复杂的问题。诈骗类犯罪中被害人认识错误，是指被害人对行为人虚构的主要事实信以为真，对行为人隐瞒的真相不明知，从而相信行为人的承诺及履约能力。认定被害人是否存在认识错误，也就是认定被害人对行为人虚构事实的行为及事实真相是否明知。认识错误以及主观上的明知，系被害人主观方面的事实。对于主观方面事实的认定，在证据方面，既要结合行为人供述、被害人陈述及证人证言等言词证据认定，也要结合案件中关于被害人是否知悉事实真相、有关事实系行为人虚构的客观方面证据认定，在一些特定案件中，还要结合案件发生地社会上一般人对该类违法犯罪行为的熟知程度综合判定；在认定方法方面，在案证据能够直接或间接证明，并能排除合理怀疑的，根据证据直接认定即可。但是对于没有证据直接或者间接证明的，则应根据其他各方面证据进行推定。在未经许可非法建房出售类案件中，购房人是否陷于认识错误，是指购房人对房屋不符合交付条件、行为人不能顺利交付房屋是否陷于认识错误。对于购房人是否陷于认识错误的认定，或者说是否明知房屋不符合交付条件、行为人不能顺利交付房屋的认定，要综合全案证据来认定。在行为人供述与被害人陈述不一致，或者行为人出于逃避刑事追责、被害人出于挽回损失而作出虚假的供述、陈述的情况下，应当根据证人证言及其他证据，包括有关行政主管部门纠正违法、售房人员对被害人宣传、被害人对未取得有关许可先行建房的明知、被害人间就房屋产权方面的交流、与同等条件房屋销售价格上的差别等方面的证据，推定被害人主观上是否明知。一般而言，在首都当前严厉打击非法建房出售行为的背景下，明知所购房屋有关审批手续不全的，可以推定被害人主观上明知房屋不符合交付条件、行为人不能顺利交付房屋的事实，不存在认识错误。
本案中，行为人王某、李某在无建设、销售许可证的情况下违法建设并对外销售房屋，向购房人隐瞒了其非法建设住宅楼、被行政机关多次下发纠正违法行为通知书、所建住宅楼不具备合法交付使用的条件的真相，在售房过程中进行了虚假宣传。但购房人通过各种渠道均明知行为人系在有关许可证件尚未办理的情况下对外售房，所购房屋无法正常办理产权，不具备正常交付使用的条件。因此，购房人并未基于行为人王某、李某虚构事实、隐瞒真相行为，对所购房屋的产权及不具备正常交付使用条件的属性发生认识错误，也就不能认定为受骗，行为人王某、李某的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不能以合同诈骗罪定罪处罚。
2．未经许可非法建房出售情节严重的符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪定罪处罚
根据《刑法》第二百二十五条的规定，违反国家规定，有所列四种非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。行为人在未取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证等行政许可的情况下，明知建房出售的行为违法仍建房出售，其行为属于违反国家规定并扰乱市场秩序。但非法建房出售的行为，并未在《刑法》第二百二十五条所列举的前三项具体非法经营行为中加以明确，也未在相关的全国人大常委会决定及司法解释中加以规定。因此，认定非法建房出售情节严重是否构成非法经营罪的关键，在于该行为是否属于《刑法》第二百二十五条第四项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的行为”。
《刑法》第二百二十五条第四项属于兜底条款。对于兜底条款，解释时应当遵循体系解释的方法，对于刑法分则条文在列举了确定的构成要件要素之后，使用“等”、“其他”等词语时，对于“等”、“其他”应当作出与所列举的要素相同的解释。对于“其他严重扰乱市场秩序的行为”，不仅在形式上作出与现行法律或司法解释已经明确规定予以犯罪化的各种非法经营行为相同的判断，在实质上也要作出与已犯罪化的非法经营行为扰乱市场秩序同等严重程度的判断。因此，对于一种非法经营行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的行为”，可以从以下两个方面加以界定：一是形式上要具备国家规定明令禁止或者必须经过行政许可的属性。综合《刑法》、全国人大常委会决定以及有关司法解释已经明确规定的非法经营犯罪行为来看，非法经营犯罪行为可以分为两类：一类是从事国家明令禁止的经营行为；一类是按照国家规定必须经过某一特定行业的行政主管部门许可而未经许可、未取得从事特定活动的许可证或者批准文件的行为。因此，在判断某种非法经营行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的行为”时，首先需要判断该经营行为是否属于有关国家规定明令禁止的行为，或者是否要求该经营行为必须经过特定行业行政主管部门的许可，而不仅仅是一般的工商登记。如果属于明令禁止的行为或者必须经过工商登记以外的特定行业行政主管部门行政许可的行为，则可能属于“其他严重扰乱市场秩序的行为”；反之，则不能对这种非法经营行为以非法经营罪论处。二是实质上应当具有与已犯罪化的非法经营行为扰乱市场秩序的同等严重程度。犯罪的本质属性是行为的严重社会危害性。非法经营罪的本质属性就是对市场秩序的严重危害。在判断其他非法经营行为是否达到严重扰乱市场秩序程度时，应当与已经规定为犯罪的具体非法经营行为相比较。达到与已规定为犯罪的非法经营行为扰乱市场秩序的同等严重程度的，则可认为属于“其他严重扰乱市场秩序的行为”。反之，不构成非法经营罪。
本案涉及的是非法建房出售的行为能否视为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。首先，非法建房出售的行为属于违反国家规定的非法经营行为。根据《土地管理法》《城乡规划法》等相关法律规定，办理房屋产权首先需要取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证。对于已经进入审批环节尚未得到许可但先行建设等违法行为，根据当地的相关条例或有关规定，在接受行政处罚并符合特定条件的情况下，可以补办有关手续。非法建房出售的行为，属于违反《土地管理法》《城乡规划法》等国家法律规定的非法经营行为，具备了已犯罪化的非法经营行为形式上的共同特征。其次，非法建房出售行为已达到严重扰乱市场秩序的危害程度。从违反的国家规定内容来看，非法建房出售行为直接侵犯了国家对土地、城乡规划、建筑施工、住宅销售等多个领域的管理制度。从危害的后果来看，非法建房出售行为的危害是非常大的，具体包括以下几个方面：一是危害了国家对土地这一公共资源的配置；二是对国家经济的宏观调控造成严重危害；三是由于房屋质量得不到保障，对生命、财产安全造成威胁；四是由于所建房屋违反国家规定无法交付使用，可能导致购房人“房钱两空”的现象，进而可能引发集体访、聚众扰乱公共秩序、聚众冲击国家机关等严重影响社会稳定的因素。显然，非法建房出售行为已经达到甚至超过了目前已规定为犯罪的其他非法经营行为扰乱市场秩序的严重程度。对于非法建房出售情节严重的，应当根据《刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
本案中，行为人王某、李某明知违反与农工商公司所签合作协议约定的土地使用用途，且未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等审批手续的情况下，非法建设住宅楼对外销售，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，且经营数额高达1 880余万元，应当以非法经营罪定罪处罚。对于此类非法经营犯罪行为是否认定“情节严重”、“情节特别严重”，鉴于非法建房出售行为的特点决定此类非法经营行为一旦实施，非法经营数额往往非常巨大，在司法解释针对此类非法经营犯罪行为的定罪量刑标准明确规定之前，一般情况下认定为“情节严重”为宜。综上，二审法院根据王某、李某在犯罪中的地位、作用的不同，以非法经营罪分别改判行为人王某、李某有期徒刑五年、三年六个月并处相应罚金，是适当的。
（北京市高级人民法院　罗鹏飞）