（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：广东省广州市海珠区人民法院（2013）穗海法少行初字第1号判决书。
二审判决书：广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法少行终字第46号判决书。

2.案由：行政行为违法及行政赔偿。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：李某，女。
原告（上诉人）：潘某，女。
法定代理人：李某（系潘某的母亲）。
上述两人共同委托代理人：隋牧青，广东耀辉律师事务所律师。
被告（被上诉人）：广州市公安局海珠区分局。
委托代理人：张某、梁某，均系该局工作人员。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广东省广州市海珠区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李泳；审判员：刘颖、黄惠玲。
二审法院：广东省广州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄文劲；审判员：赵剑奕、苗玉红。

6.审结时间
一审结案时间：2013年6月21日。
二审结案时间：2013年11月6日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
被诉具体行政行为：广州市公安局海珠区分局于2013年3月6日接到广州市城市管理综合执法局海珠分局工作人员报警后，对本案原告李某夫妇及其女儿强制传唤，安置在羁押场所22小时30分钟。
原告潘某、李某共同诉称：2013年3月6日，李某在海珠区客村立交附近设摊卖水果，广州市城市管理综合执法局海珠分局（以下简称城管）约七八人要求其不得摆卖，其立刻答应离开，但因行动不够迅速，遭到城管工作人员的谩骂或威胁。李某不服，用言辞还击，城管工作人员发怒强抢其水果刀、秤等物品，并对其作出扭臂、掐脖等人身强制和伤害，随后报警。被告接警后到场，既不出示证件，也未听取李某的陈述、申辩，更未进行相关的事实调查，便对李某采取强制措施，并使用约束带对其进行反绑，强制将其拘押至被告所属的赤岗街派出所；同时无视潘某只是一岁半女童、潘某的父亲潘某1与本案无关的事实，将原告一家全部拘押于赤岗街派出所非法拘禁达24小时之久。综上，被告的执法无论程序、实体均存在明显重大违法，给原告一家造成巨大的身体和精神伤害，同时造成一定的经济损失。故诉至法院，并请求判令：（1）确认被告限制两原告人身自由的行政行为违法；（2）被告为原告消除影响，恢复名誉，并在全国性报刊上公开赔礼道歉；（3）被告向两原告赔偿交通费30元，向李某赔偿误工费200元；（4）被告向两原告赔偿精神抚慰金共计80 000元（其中向潘某赔偿50 000元，向李某赔偿30 000元）；（5）被告承担本案全部诉讼费用。
被告广州市公安局海珠区分局辩称：2013年3月6日15时许，原告李某在客村牌坊对面路面摆卖水果，城管工作人员前往整治，并要求其离开摆卖地点，其不听城管劝阻，后双方引起纠纷，李某用番石榴砸城管工作人员敖某，敖某上前制止，双方互相推拉，其间城管工作人员敖某的衣服袖子被李某扯烂，手脚均有轻微伤。在此情况下，城管工作人员报警，后执勤民警到场。民警到场后向城管队员和现场群众简单了解现场情况后口头传唤李某回派出所作进一步调查，但李某无正当理由不接受，民警依法对李某实施强制传唤，将李某带上警车。后李某丈夫到场，其丈夫也拒不配合民警的工作，最后，民警将李某及其丈夫均强制传唤带回派出所。而本案另一原告潘某（李某不满2周岁的女儿）因无人照顾，也随其父母一起到派出所。我局认为，在案发当日，民警接到报警后到达现场处置，对涉嫌阻碍执行职务的李某夫妇，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条、第八十三条的规定，实施强制传唤，并在法律规定的时间内结束传唤，整个过程均依法履行职责。而对于另一原告潘某，因其年幼，需要父母照顾而一同到派出所，公安机关并没有对其限制人身自由。综上所述，我局对原告的执法，事实清楚、证据充分、适用法律准确、程序合法，故不同意原告的诉讼请求，请法院依法予以驳回。

2.一审事实和证据
广州市海珠区人民法院经公开审理查明：2013年3月6日下午，广州市城市管理综合执法局海珠分局的工作人员对辖区内占道乱摆卖行为进行巡查整治，至广州大道南客村立交人行道时，发现李某携带一名幼女（经查，该名幼女为原告李某的女儿潘某，年龄不满2周岁，系本案另一原告）正在占道摆卖番石榴。在城管工作人员劝导其改正违法摆卖行为过程中，李某情绪激动，拿起一个番石榴砸向城管工作人员，在此情况下，城管工作人员冲向李某，并扭李某手臂，按住李某脖子，将其与手推车上的水果刀、铁秤等危险物品隔离开。同时李某脚踢城管工作人员，撕扯其制服，城管工作人员将李某控制住后报警。其间导致大量群众的围观。被告接警后遂派民警黄某勤及治安员伍某刚到场处理。
庭审中，被告确认其民警接警后，因驾驶警车前往事发地点，并身着警服，已足以表明己方身份，故并未向原告出示工作证。此外，因到现场后发现现场人员聚集较多，故向现场群众以及城管询问基本情况后，认为原告李某有阻碍执法的行为，故对其实行口头传唤，遭到其拒绝，后实施强制传唤措施，对原告李某绑上约束带，但遭到李某丈夫的阻碍，并发生肢体冲突，后增派警力将其制服，并将李某夫妇及其随行的女儿潘某一并带回派出所进行处理。因而，未在现场对原告进行询问。
以上事实，有广州市公安局海珠区分局2013年3月6日22时51分至2013年3月6日23时31分对李某的询问笔录、《广东珠江法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》两份、城管拍摄的事发当时的视频资料以及当庭质证证据予以证实。

3.一审判案理由
广州市海珠区人民法院经审理认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条第一款（二）项规定：“有下列行为之一的，处警告或者200元以下罚款；情节严重的，处5日以上10以下拘留，可以并处500元以下罚款：……（二）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的……。”由于原告李某未有听从城管工作人员的劝导，自行改正占道乱摆卖的行为，引致现场争执，并导致大量群众围观。被告接警后，到场警员按照规定着装，佩戴人民警察标志，原告李某与城管工作人员在执法过程中的冲突涉嫌阻碍国家机关工作人员依法执行职务，被告有权进行调查处理。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条规定：“需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤。”《公安机关办理行政案件程序规定》第五十三条第三款规定：“对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的违反治安管理、消防安全管理、出境入境管理的嫌疑人以及法律规定可以强制传唤的其他违法嫌疑人，经公安派出所、县级以上公安机关办案部门或者出入境边防检查机关负责人批准，可以强制传唤。强制传唤时，可以依法使用手铐、警绳等约束性警械。”被告接警后，现场仍有大量群众驻足观望，造成交通阻滞及一定的社会影响。被告的出警警员根据上述规定采取口头传唤，以便迅速将当事人带离现场，该处理方式既避免李某与城管工作人员再次在公众场合发生矛盾，亦有利于疏散围观群众，结合事发当时的状况，作出该种处理方式并无不妥。后因李某丈夫到场，为找城管“理论”再次引发矛盾，并对劝阻的民警予以推撞，导致接警民警黄某勤及随行治安员伍某刚受轻微伤，被告在增援警力的情况下才未导致事态的非良性蔓延，其依法对原告夫妇予以强制传唤，并辅以约束的行为合法合理。被告依法对原告李某实施传唤后，在法律规定的时间内结束传唤询问，并对李某与城管工作人员之间的纠纷进行了调解，使得双方最终握手言和。
至于原告潘某，其尚未年满2周岁，系无民事行为能力人，生活无法自理，而李某在询问笔录中亦表示在广州无其他亲属代为照顾女儿，故被告将潘某一并带回派出所只是基于其需父母照顾的因素，而非传唤，在此期间被告的警员亦对潘某作了必要的照料。被告对原告李某采取的传唤及措施符合法律法规的规定，程序合法，故两原告主张被告的行为违法限制其人身自由并基于此提出相应的赔偿（包括要求被告消除影响，恢复名誉，在全国性报刊上公开赔礼道歉及向两原告赔偿交通费30元、误工费200元、精神抚慰金共计80 000元）均缺乏事实及法律依据，不予采纳。

4.一审定案结论
广州市海珠区人民法院依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告潘某、李某的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告潘某、李某共同负担。

（三）二审诉辩主张

广州市公安局海珠区分局答辩称：同意原审判决。

（四）二审事实和证据
广州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。另查明，李某2013年3月6日17时开始接受传唤，2013年3月7日15时30分结束传唤，询问查证时间为22小时30分钟。广州市公安局海珠区分局将潘某带回派出所后，将潘某与李某一起安置在羁押场所。

（五）二审判案理由
广州市中级人民法院认为，广州市公安局海珠区分局接到城管工作人员报警后派出民警至广州大道南客村立交附近人行道处警，发现现场有大量群众聚集，城管工作人员的衣袖被扯烂，民警认为李某的行为涉嫌阻碍城管工作人员执行职务，遂口头传唤李某，因李某不予配合，强制传唤其至派出所接受调查，该行为符合《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定，依法有据，应予支持。民警虽未出示工作证件，但民警是接到报警后赶至现场的，身份明确，而且李某抗拒执法的违法事实清楚，为疏散围观群众，防止事态进一步恶化，民警的上述行为在当时的情境下亦属合理。
公安机关在查处违反治安管理案件时，需要向当事人询问和查证，将涉嫌违反治安管理行为人传唤至派出所接受询问和查证，是公安机关办理治安案件的一种方式，涉嫌违反治安管理行为人经调查最终未被行政处罚不能否定公安机关传唤行为的合法性。李某接受询问查证的时间为22小时30分钟，没有超过《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十三条“对违反治安管理行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过8小时；情况复杂、依照本法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过24小时”的法律规定，虽然上诉人李某最终未被行政拘留，但并不能以此推断出其接受询问查证的时间仅适用“不得超过8小时”这一规定。
潘某年龄幼小，其父母均被强制传唤至派出所接受调查，在广州又无其他亲属暂时照顾潘某，故广州市公安局海珠区分局出于人身安全考虑，将潘某与其父母一并带回派出所安置，是符合实际情况的。但广州市公安局海珠区分局将潘某带回派出所后，将其与李某一起安置在羁押场所长达22小时30分钟，该行为不符合《中华人民共和国未成年人保护法》第五十条关于“公安机关、人民检察院、人民法院以及司法行政部门，应当依法履行职责，在司法活动中保护未成年人的合法权益”的法律规定，给潘某的精神造成了一定损害，依法应予赔偿。结合本案的实际情况，法院酌定广州市公安局海珠区分局赔偿上诉人潘某精神损害抚慰金5 000元。潘某要求广州市公安局海珠区分局向其赔偿精神损害抚慰金50 000元，数额过高，不予支持。潘某要求广州市公安局海珠区分局消除影响、恢复名誉、在全国性报刊上公开赔礼道歉等诉求，理据不足，均不予支持。

（六）二审定案结论
广州市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条和第八十三条、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条、《中华人民共和国未成年人保护法》第五十条之规定，判决：
（1）撤销广州市海珠区人民法院（2013）穗海法少行初字第1号行政判决；
（2）确认广州市公安局海珠区分局将潘某安置在羁押场所22小时30分钟的行为违法；
（3）自本判决发生法律效力之次日起十日内，广州市公安局海珠区分局赔偿潘某精神损害抚慰金5 000元；
（4）驳回李某、潘某的其他诉讼请求。
一、二审受理费各50元，共计100元，均由广州市公安局海珠区分局负担。

（七）解说
本案有以下三个问题值得探讨：
1.没有出示工作证的口头传唤行为是否当然程序违法
传唤是司法机关通知诉讼当事人于指定的时间、地点到案所采取的一种措施。传唤分为刑事传唤和治安传唤两种情况。关于治安传唤，《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条第一款规定：“需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。”《公安机关办理行政案件程序规定》第五十三条第一款规定：“需要传唤违法嫌疑人接受调查的，经公安派出所、县级以上公安机关办案部门或者出入境边防检查机关负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违法嫌疑人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，并在询问笔录中注明违法嫌疑人到案经过、到案时间和离开时间。”根据上述规定可以看出，公安机关行使口头传唤的前提条件是出示工作证件。
对于公安机关行使口头传唤没有出示工作证件的行为怎么认定呢?主要有两种观点：一种观点认为程序当然违法；一种观点认为要考虑实际情况，不排除程序瑕疵。
笔者赞同第二种观点。根据法律的规定，治安传唤是公安机关受理报案、控告、举报、投案后，认为当事人的行为属于违反治安管理行为的一种调查手段。传唤的行使具有严格的程序要求，一般情况下需要使用传唤证才能传唤，而且有报批手续。口头传唤只有在特殊情形下才能行使，是在突发性的临时状况下，来不及经过报批程序取得传唤证的一种例外情形，行使口头传唤需要出示工作证并制作笔录记录。那么出示工作证的意义到底是什么呢?笔者认为工作证是执法人员身份的象征，出示工作证的行为实际上是一种告知行为，用于向当事人释明权力行使的合法性，是对被传唤人合法权益的一种保护。那么，当执法人员的身份可以确认时，实际是在当事人心中已经形成内心确信，明确对其采取传唤行为的人员是具有相应资格的执法人员，实际上此时告知、释明行为已经达成，所以在该种情形下执法人员未出示工作证的行为并不当然违背立法本意，应视为程序瑕疵，而并不构成程序违法。但笔者建议，实践中，公安机关在口头传唤的过程中对出示工作证这一前提应谨慎注意，力求程序完善，执法规范。
2.传唤的合法性是否是强制传唤的前提条件
《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条第二款规定：“公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤。”《公安机关办理行政案件程序规定》第五十三条第三款规定：“对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的违反治安管理、消防安全管理、出境入境管理的嫌疑人以及法律规定可以强制传唤的其他违法嫌疑人，经公安派出所、县级以上公安机关办案部门或者出入境边防检查机关负责人批准，可以强制传唤。强制传唤时，可以依法使用手铐、警绳等约束性警械。”根据上述规定可以看出，当被传唤人无正当理由不接受传唤或者逃避传唤时，才可对其强制传唤。由此可见对被传唤人适用强制传唤的条件有二：一是无正当理由不接受传唤，二是无正当理由逃避传唤。立法的本意是要赋予当事人申辩的权利，换言之，如果当事人有正当理由不接受传唤，就不能对其进行强制传唤。当事人对传唤行为合法性的质疑是属于正当理由的一种，但质疑必须于法有据，比如行使传唤证传唤没有出示传唤证，行使口头传唤没有表明执法人员身份，等等。故笔者认为传唤行为的合法性是适用强制传唤的前提。
3.将年幼未成年人随父母一同安置在羁押场所的行为如何认定
《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十三条第一款规定：“对违反治安管理行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过8小时，情况复杂、依照本法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过24小时。”《公安机关办理行政案件程序规定》第五十五条规定：“对被传唤的违法嫌疑人，应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过八小时；案情复杂，违法行为依法可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时。不得以连续传唤的形式变相拘禁违法嫌疑人。”根据上述规定，被传唤到派出所接受调查的，询问的时间一般应是8小时，特殊情形下才适用24小时的规定。且上述规定适用的对象是成年人。
本案中，民警对李某夫妇进行强制传唤，其在广州没有其他亲属，其不满2周岁的小孩无人照顾，出于小孩安全性考虑，民警将其一并带回派出所，符合实际情况。但民警将其随父母一同安置在羁押场所，羁押场所同时也关押着其他违法嫌疑人，事实上也属于限制了未成年人的人身自由，是违法行为。
我国一向重视少年儿童权利的法律保护。我国是《儿童权利公约》的缔约国，联合国《儿童权利公约》和其他国际法律文件，都对儿童在诉讼活动中的权利和权益保护问题作了规定。联合国《儿童权利公约》第三十七条规定，缔约国应确保“任何儿童不受酷刑或其他形式的残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”；“对儿童的逮捕、拘留或监禁应符合法律规定并仅应作为最后手段，期限应为最短的适当时间”；“所有被剥夺自由的儿童应受到人道待遇，其人格固有尊严应受尊重……被剥夺自由的儿童应同成人隔开，除非认为反之最有利于儿童”；“所有被剥夺自由的儿童均有权迅速获得法律及其他适当援助”；等等。《儿童权利公约》第四条要求：“缔约国应采取一切适当的立法，行政和其他措施以实现本公约所确认的权利。”
我国在宪法和其他法律、法规中都有大量的关于儿童权利保护的规定。《中华人民共和国宪法》第四十六条第2款规定“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”。《中华人民共和国未成年人保护法》第一条规定：“为了保护未成年人的身心健康，保障未成年人的合法权益，促进未成年人在品德、智力、体质等方面全面发展，把他们培养成为有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义事业接班人，根据宪法，制定本法。”我国对儿童权利法律保护的基本原则有：儿童优先原则、照顾儿童身心发展特点的原则、公平和平等的原则、成年人义务原则、全面保护原则、一般保护与特殊保护相结合的原则、从实际国情出发和儿童实际需要确定法律保护的原则、国内法与国际法相衔接的原则。我国对儿童权利法律保护的主要内容涉及儿童的生存权、健康权、姓名权、肖像权、国籍权、名誉权、荣誉权、智力成果权、受教育权、抚养权和继承遗产权、劳动权、司法保护权。《中华人民共和国未成年人保护法》第五十条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院以及司法行政部门，应当依法履行职责，在司法活动中保护未成年人的合法权益。”本案中，公安机关的执法行为过于简单粗暴，实际上其应优先处理该案，对本案这种携带幼儿到派出所接受调查的特殊情形，公安机关应当给予更多的关注，应当从有利于保护未成年人合法权益的角度办理案件。
（广东省广州市中级人民法院　苗玉红）