（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：浙江省金华市婺城区人民法院（2003）婺民一初字第1253号。
二审判决书：浙江省金华市中级人民法院（2003）金中民一终字第778号。
3.诉讼双方
原告（上诉人、反诉被告）：卢某，男，会计，住浙江省金华市。
诉讼代理人（一、二审）：宋某，原告母亲。
诉讼代理人（一审）：卢某1，原告兄弟。
被告（被上诉人、反诉原告）：蒋某，女，驾驶员，住浙江省金华市。
诉讼代理人（一、二审）：何瑞明，浙江金正大律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省金华市婺城区人民法院。
独任审判：审判员：方明。
二审法院：浙江省金华市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：应秀良；审判员：陈影波、陶仙琴。
6.审结时间
一审审结时间：2003年8月20日。
二审审结时间：2003年10月31日。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
（1）原告诉称：2000年8月，在原、被告自愿协商的基础上，被告将坐落于金华市双溪西路培源街14号的B幢4单元601室单位集资房及辅房，以人民币13.5万元的价格转让给原告，双方于同月19日在双方所邀见证人的见证下签订了“房屋买卖协议”。原告于当日将全部购房款交付给被告，被告也将该住房及辅房的钥匙交付给原告，并代收了装修押金500元。因当时房屋的产权证正在办理中，未当即办理房产证过户手续。2000年底，房产证办理完毕。但因被告所在单位将所有集资房的房产证集中统一保管，致使房地产未办理过户手续。原告实际占有、使用并管理了该房产。2001年6月起，原告对该房屋进行了装修，并于2002年9月入住至今。2003年1月中旬，被告所在单位将统一保管的房产证发还给被告。之后，原告依约多次找到被告，要求被告办理房产过户手续，被告以各种理由推脱，拒不履行过户手续。请求法院：1）责令被告依约办理房产证过户登记手续；2）判令被告支付违约金2.7万元。
（2）被告辩称：我在未经丈夫同意的情况下，将夫妻共同出资购买但未领取房产证和土地证的房屋出卖给原告，是因为生意亏损而卖房还债。房屋买卖未经共同人即我丈夫同意，且未领取权属证书，违反了《城市房地产管理法》第三十七条第（四）、（六）项的规定，购房合同属于无效合同，应由双方互相返还因无效合同所取得的财产，并按双方过错大小各自赔偿对方损失。要求驳回原告的诉讼请求，同时提起反诉，请求：1）确认双方之间签订的“房屋买卖协议”无效；2）反诉被告退还反诉原告房屋，并赔偿因无效合同所遭受的房租损失（按每月600元的50%计算，从协议签订之日计算至房屋腾退之日）。
2.一审事实和证据
浙江省金华市婺城区人民法院经公开审理查明：2000年5月，被告向其所在单位金华市公共交通总公司购得坐落于金华市双溪西路培源街14号的B幢4单元601室集资房1套（建筑面积住房102.48平方米、辅房8.1平方米）。2000年8月，因被告急需筹钱还债，经他人介绍认识原告卢某的母亲宋某。经看房谈价，原、被告于同月19日签订“房屋买卖协议”1份，约定：“1.甲（蒋某）乙（卢某）双方议定，上述房产的总成交价为13.5万元。上述价款包括城市建设配套费、水电增容费、电话电视预埋费及应交清的一切费用。乙方在本协议签字生效后一次性将上述价款交给甲方，并由甲方出具收据。2.甲方收到乙方全部房款后，上述房屋的所有权移交给乙方，由乙方占有、使用、处分、收益。3.甲方负责办理房产所有权证，甲方领证后即主动为乙方办理上述房产的房屋所有权证、土地使用证过户手续，办理过程中所需交纳税费，按房管部门规定办理。4.违约责任：若甲方违约，应向乙方支付总房价20%的违约金；若乙方违约，应向甲方支付总房价20%的违约金。5.甲方保证上述房产权属清楚，甲方在房产过户手续未办妥前，不得将房产所有权进行抵押、转卖等，若发生与甲方有关的产权纠纷或债权债务，概由甲方负责处理并承担民事责任，由此给乙方造成的经济损失，由甲方负责赔偿。”该协议上还由见证人金某、周某签字。同日，原告支付给被告购房款13.5万元及装修押金500元，被告则将该房钥匙交付给原告。此后，原告即实际占有、使用、管理该房屋，物业管理费用也由原告交纳。2001年6月起，原告对该房屋进行了装修，并于2002年9月入住至今。另查明，在原、被告签订“房屋买卖协议”时，该房屋的产权证尚未取得。原告及其母亲当时也知道被告有丈夫，但未要求被告丈夫在该协议上签字或以其他方式书面同意。2000年12月13日，被告所在单位统一办理到该集资房的房产证，并统一保管。2003年1月，被告所在单位将统一保管的房产证发还给各集资户，被告也领得该房产证。此后，原告多次敦促被告办理房产过户手续，被告则以丈夫不同意等为由，不予协助过户，由此引发争议。2003年1月下旬，被告丈夫在原告母亲找其交涉时，得知被告卖房之事，即提出异议，不同意卖房。在本案审理过程中，经委托鉴定评估，该房屋的现市场价值为住房17.83万元、辅房0.89万元，室内装修价值（含部分家具详见清单）4.73万元，2000年8月19日至今的平均月租金为600元。
上述事实有下列证据证明：
（1）原、被告双方签订的“房屋买卖协议”。
（2）被告出具的房款收条。
（3）房屋所有权证。
（4）房租估价报告书及室内装修清单。
3.一审判案理由
浙江省金华市婺城区人民法院根据上述事实和证据认为：本案讼争房屋系被告与其丈夫在婚姻关系存续期间集资购得。因尚无证据证实被告夫妻对婚后该财产作过约定为被告一方个人所有，故本案讼争房屋属被告夫妻共有财产。虽然夫妻对共同财产有平等的处理权，但在行使该权利时，不得损害另一方合法的共有权。现有证据证实，被告在处分该房屋时，其丈夫并不在场，也不知情，事后也未书面追认同意。被告丈夫直到2003年1月下旬才从原告母亲处得知，即提出异议。《城市房地产管理法》已经明确规定了房地产“不得转让”的法定情形。而《合同法》也明确规定违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。这既是管理性规范，也是效力性规范。根据特别法优于普通法的原则，房屋属于不动产，处分不动产不是“日常生活需要”，依法不适用“表见代理”、“善意取得”的规定。所以，原、被告的“房屋买卖协议”因违反法律明文规定而无效。因协议无效，双方应当相互返还其所取得的财产，并按其过错责任大小赔偿对方的损失。原告装修及添置的部分家具，列入评估部分，也应在返还该房屋时一并移交给被告。在本案中，对协议无效，双方当事人均有过错。但相比之下，被告的过错更大，应当承担主要责任。
4.一审定案结论
浙江省金华市婺城区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第二款、第六十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条的规定，作出如下判决：
（1）驳回原告卢某的诉讼请求。
（2）确认反诉原告蒋某与反诉被告卢某于2000年8月19日签订的“房屋买卖协议”无效。
（3）由反诉被告卢某返还给反诉原告蒋某坐落于金华市双溪西路培源街14号的B幢4单元601室房屋1套。该房屋内被列入本案评估清单的财产不得毁损，由反诉被告一并移交给反诉原告（如有毁损，则按清单内的价值相应减除应付款）。
（4）由反诉原告蒋某返还反诉被告卢某购房款135000元，赔偿给反诉被告卢某装修损失47300元，并赔偿给反诉被告卢某房屋差价损失52200元中的60%即31320元，合计人民币213620元。
（5）由反诉被告卢某赔偿给反诉原告蒋某自2000年8月19日至2003年8月18日计3年房租损失21600元中的40%，即人民币8640元（此后至实际腾退日的房租损失按每月600元中的40%计算）。
（6）上述内容限于本判决生效之日起三十日内由双方同时履行。
（7）驳回反诉原告蒋某的其他诉讼请求。
本诉受理费4750元、其他诉讼费100元，均由本诉原告负担；反诉受理费4420元、鉴定费634元、其他诉讼费100元，合计5154元，由反诉原告负担3092元，由反诉被告负担2062元。
（三）二审诉辩主张
（1）上诉人诉称：双方签订的房屋转让协议是双方真实意思表示，合法、有效。签协议时上诉人根本不知道被上诉人有丈夫，且产权证上共有人栏目为“0”，没有共有人，上诉人系善意取得。
（2）被上诉人辩称：《城市房地产管理法》第三十七条第（四）、（六）项规定：“共有房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让。”“未依法登记领取权属证书的，不得转让。”本案房屋未经我丈夫同意，转让时也未取得权属证书，转让合同应属无效。
（四）二审事实和证据
浙江省金华市中级人民法院审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
（五）二审判案理由
浙江省金华市中级人民法院经审理认为：上诉人与被上诉人签订的房屋买卖协议，系双方真实意思表示，双方已依约履行了交付房屋和支付房款的义务，并且上诉人对房屋进行了装修和使用，至今已三年余。被上诉人应本着诚实信用的原则，依约履行自己的其他合同义务。根据《合同法》的规定，出卖人不仅负有交付买卖标的物的义务，还应当履行转移标的物所有权于买受人的法定义务，故上诉人要求被上诉人协助办理本案讼争房的房产证过户登记手续的请求，于法有据，应予支持。但上诉人要求被上诉人支付违约金的请求，由于双方并未约定协助办理房产证过户登记手续的日期，同时考虑到房屋已经交付上诉人占有、使用，合同的主要目的已经达到，故该诉请不予支持。关于被上诉人在原审中的反诉请求，由于《城市房地产管理法》第三十七条第（四）、（六）项的规定，是法律对出卖人的强制性要求，这项强制性规定是管理性的，而不是效力性的，不应作为认定合同的依据，故本案的房屋买卖合同应认定有效。被上诉人在一审中要求合同无效、返还房屋、赔偿损失的反诉请求，不予支持。
（六）二审定案结论
浙江省金华市中级人民法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
1.撤销金华市婺城区人民法院（2003）婺民一初字第1253号民事判决。
2.被上诉人蒋某于本判决生效后一个月内协助上诉人卢某办理本案讼争房的房产证过户登记手续。
3.驳回上诉人卢某的其他诉讼请求。
4.驳回被上诉人蒋某的反诉诉讼请求。
一审案件受理费4750元，其他诉讼费100元，合计4850元，由卢某负担1850元，蒋某负担3000元。一审反诉受理费4420元、鉴定费634元、其他诉讼费100元，合计5154元，由蒋某负担。二审案件受理费9170元，由卢某负担3170元，蒋某负担6000元。
（七）解说
在审判实务中，以下三种房屋的买卖十分常见：一是未经其他共有人书面同意的共有房屋；二是权属有争议的房屋；三是未依法登记领取权属证书的房屋。这三类房屋的买卖在诉讼中的主要争点是房屋买卖合同的效力问题。在房屋增值的情况下，往往是出卖人主张房屋买卖合同无效，而买受人则主张有效。对于以上三类房屋的买卖合同的效力，审判实务中往往是以房屋买卖违反了《城市房地产管理法》第三十七条第（四）、伍）、（六）项的规定而认定合同无效，理由是该法第三十七条是强制性规定，而根据《合同法》第五十二条第（五）项，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同是无效合同。进而根据《合同法》第五十八条的规定，法院判决由双方各自返还已经取得的财产，即由出卖人返还房屋价款，由买受人返还房屋，不论房屋是否已经实际交付给买受人，买受人实际居住了多长时间，也不论房屋是否已经办理了过户手续。在房屋增值的情况下，通常是在诉讼中对争议房屋的市场价及房租进行评估，把房屋增值部分和房租、房款利息作为无效合同的损失，根据过错程度由双方分担。
笔者认为，实务中的这种做法，不仅有违诚实信用原则，会在当事人之间产生极不公平的结果，在法理上也难圆其说。
首先，从法律推理的角度分析，虽然《合同法》第五十二条的条文中，没有规定例外情况，但无论在理论上或在实务中，并不能得出“所有违反法律、行政法规强制性规定的合同都是无效”的结论。因为，法律在这里存在漏洞，即条文中缺少“依法律、行政法规的立法目的，不应当认定无效的除外”的规定。鉴于此，对于合同效力的认定，不能简单地以形式推理（三段论）方法，仅凭合同主体资格、合同内容违反法律规定即认定无效，而应当通过辩证推理，探求法律、行政法规设置强制性规定的目的和立法意图，只有那些不认定无效即不能达到法律、行政法规立法目的，并将会损害国家利益的合同，才是应当被认定无效的合同。
其次，从民事法律规范划分的角度分析，传统民法理论把法律规范区分为强制性规范与任意性规范的做法过于简单。如果把法律条文中含有“必须”、“应当”、“不得”或“禁止”的规范均作为强制性规范看待，并以此认定合同无效，则势必会造成大量合同被不适当地作无效处理，直接影响到交易的安全。笔者认为，应当根据强制性规范的强制性程度，以合同自由、鼓励交易为基本原则，并考虑我国私法相对公法明显欠发达的现状，进一步把强制性规范区分为效力性规范与管理性规范，只有违反效力性规范的合同才是无效合同；违反管理性规范的合同，只产生行政管理上的法律后果，并不影响当事人之间签订的合同的效力。关于《城市房地产管理法》第三十七条的规定，从该法立法目的及第三十七条的设置目的分析，是为了国家对房地产市场的管理和监督，减少交易纠纷。应当认为，第三十七条第（四）、（五）、（六）项的规定属于管理性规范而非效力性规范。这一点，从该法所设“法律责任”一章都是行政责任也可见一斑。
再次，从民法自身体系的完整性要求分析，上述三类房屋的买卖，涉及合同法上权利瑕疵担保责任、违约责任及缔约过失责任，物权法上共有物处分及不动产公示、公信原则等民法上重大制度，如果仅仅依据《城市房地产管理法》第三十七条的规定，而认定合同无效，则会损害民法自身体系的完整性。事实上，未取得共有人同意的共有房屋的买卖、权属有争议或未取得权属证书的房屋的买卖，都是标的物有瑕疵的买卖，根据《合同法》第一百五十条的规定，应当由出卖人承担权利瑕疵担保责任。这是一种违约责任，并非无效合同责任。
应当指出，作为当事人一方，如果对合同效力产生疑问，主张合同无效并不是惟一可取的办法，应当视案情，选择行使合同解除权、撤销权等手段，保护自己的合法权利。作为审判人员，认定合同无效应当严格依照法律规范（《合同法》第五十二条）进行审查，不得主观臆断。因为，合同效力问题属于法律适用问题，应当运用法律解释方法和手段加以解决。从根本上说，合同效力不属于自由裁量权范畴。同时，应当注意，一旦房屋买卖合同被认定无效，则不能把房屋增值部分作为无效合同的损失，因为，根据合同法理论，增值利益属于预期利益，当事人不能基于无效合同取得这种利益。无效合同中的损失，仅指缔结无效合同本身所产生的损失，如返还财产而必须支出的费用。实务中，既认定合同无效，也判决由出卖人负增值部分利益的赔偿责任，只是一种变通的办法而已。这种变通办法，表面上看公平合理，实际上，既不能从根本上保护买受人的利益，还会损害民法本身应有的原则。因此，只有从合同效力上彻底纠正，才是正确的做法。
最后，从保护当事人利益的价值取向上分析，主张合同无效的往往是不守信用一方，诉讼中通常以自己的行为已违反了法律规定或者自己的行为已构成欺诈等为由，试图通过合同无效，返还正在不断升值的房屋。出卖人的这种请求得到满足的话，不仅会严重损害买受人的利益，也是对诚信原则的极大挑衅。
（浙江省金华市中级人民法院 应秀良）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2004年民事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第1 - 6 页
