（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：广西壮族自治区梧州市中级人民法院（2002）梧刑初字第6号。
二审裁定书：广西壮族自治区高级人民法院（2002）桂刑经终字第31号。

2.案由：贪污、巨额财产来源不明案。

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：广西壮族自治区梧州市人民检察院，检察员程永钊、吴开武，代理检察员李海文、郑丹宇。
被告人：宣某，男，1940年9月28日出生，汉族，出生地江苏省江都县，初中文化，干部（捕前系梧州市造漆厂厂长、梧州市龙鱼化工建材有限公司董事长、梧州福龙化工有限公司董事长），因本案于2000年11月11日被刑事拘留，同月21日被逮捕。
一审辩护人：莫国胜，正立律师事务所律师。
唐保定，通途律师事务所律师。
被告人：宣某1，女，1967年11月15日出生，汉族，出生地江苏省江都县，大专文化，工人（捕前系梧州市龙鱼化工建材有限公司财务科副科长），因本案于2000年11月8日被刑事拘留，同月21日被逮捕。
一审辩护人：李宁，正立律师事务所律师。
被告人：宣某2，男，1969年3月4日出生，汉族，出生地江苏省江都县，大专文化，干部（捕前系梧州市造漆厂涂料研究所所长、梧州龙鱼化工建材有限公司总经理、梧州佳龙化工有限公司副总经理），因本案于2000年11月11日被刑事拘留，同月21日被逮捕。
辩护人：钟伦，东中律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区梧州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李香山；审判员：叶烽火、吴卓贤。
二审法院：广西壮族自治区高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：石家祥；审判员：江院清；代理审判员：何锡海。

6.审结时间
一审审结时间：2002年3月22日。
二审审结时间：2003年1月27日。

（二）一审诉辩主张

1.广西壮族自治区梧州市人民检察院指控称
1997年，梧州市造漆厂按市政府指示酝酿改制，时任造漆厂厂长的宣某为了达到其侵吞国有财物的目的，决定将造漆厂1993年注册成立，尚未从事经营活动的集体性质的“梧州市龙鱼化工建材公司”变更为私营性质的“梧州市龙鱼化工建材有限责任公司”。1998年2月18日，宣某授意宣某1虚构股东会议记录及股东签名等有关注册登记材料，通过工商行政管理部门把“梧州市龙鱼化工建材公司”变更为“梧州市龙鱼化工建材有限责任公司”（以下称“龙鱼公司”），并将原来由其担任总经理、法人代表的职务变更为由其儿子宣某2担任，其任董事长，其女儿宣某1任财务科副科长。随后，宣某私自将其股份由原来规定的5万元扩充为102万元，占龙鱼公司集资总额的51%，取得对该公司的绝对控股权，宣某2集资7.5万元成为第二大股东，宣某1集资2.6万元。此后，宣某采用虚构、骗取、账外销售、虚开发票、转移物资等手段，把造漆厂的国有财物转移到龙鱼公司，从而把公共财物据为己有。其中，被告人宣某指使、伙同他人贪污作案10起，贪污公款3537.57万元，实际已占有公款709.06万元；被告人宣某2参与作案5起，贪污公款121.66万元；被告人宣某1参与作案3起，贪污公款29.8万元。同时指控被告人宣某有273.39万元人民币、1575.28美元、16943.46元港币无法说明其合法来源。公诉机关以本案有证人证言、书证、估价结论书、司法会计鉴定结论、提取的赃款、赃物以及三被告人的供述等证据而提起上述指控，认为三被告人的行为均构成贪污罪，且属贪污数额特别巨大，情节特别严重，被告人宣某的行为还构成巨额财产来源不明罪，应对其实行数罪并罚，提请本院依法惩处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人宣某、宣某2、宣某1对起诉指控的基本事实无异议。但宣某强调其参与转移造漆厂的财产是由于1997年10月份市造漆厂要进行改制而引起的，而且经造漆厂领导班子讨论研究过，甚至有的领导班子成员参与了具体的操作，具体工作都是造漆厂有关部门的职工做的，不是其个人行为，目的是为了改制以后企业的发展，其没有要将龙鱼公司变为私人公司的意图，在其家中搜获的存折等物品，其只是暂时拿回家保管，没有要侵吞这些公款的故意。宣某的辩护人提出，起诉指控宣某贪污的部分事实不清、证据不足、定性不准，并认为本案是在企业改制的历史背景下发生的集体转移国有财产的行为，简单认定是宣某个人行为并以贪污罪来定性是错误的；辩护人还提出宣某的行为没有给国家造成重大损失，其一贯表现良好，对梧州市造漆厂的发展有重大的、突出的贡献，建议法庭对其从轻处罚。
被告人宣某1辩称在本案中其只是按照单位领导的指示办事，指控其犯贪污罪不能成立。其辩护人亦认为宣某1是履行职务的行为，既不具有贪污的主体资格，也没有贪污的犯意，起诉指控宣某1的罪名不成立。
被告人宣某2也辩称其行为与厂里其他职工的行为一样，都属于正常的工作行为，因此，其行为不构成犯罪。其辩护人则提出起诉指控宣某2犯贪污罪的认定事实不清、适用法律错误。

（三）一审事实和证据
广西壮族自治区梧州市中级人民法院经公开审理查明：
1.贪污事实
1998年4月，被告人宣某利用其担任梧州市造漆厂厂长的职务之便，指使该厂财务科科长梁某用公款为其二人及宣某2、宣某1购买人寿保险。梁某根据宣某的授意，把该厂34.04万元的公款转到太平洋保险公司梧州分公司为上述人员购买“老来福”（98）终身寿险。1998年底，被告人宣某指使梁某将市造漆厂为全厂职工购买“家庭财产还本分红险”所得的2.8万元分红进行私分，其中宣某分得2.08万元，梁某分得7200元。1999年至2000年春节前，被告人宣某利用职务之便，指使宣某2从市鸳江路13号造漆厂车库阁楼的仓库内将属于造漆厂所有的2台华凌分体空调机和1台创维29寸彩色电视机（共价值9000多元）送给宣某1使用。综上，被告人宣某参与贪污作案3起，贪污公款、公物共计人民币37万多元。
证明上述事实的主要证据有：
（1）被告人供述。被告人宣某对其授意、参与以上3起贪污的事实经过以及贪污的数额供认不讳。同案人梁某的供述与宣某供述相一致。
（2）证人证言。宣某2、宣某1的证言证实二人没有为自己购买保险，宣某2在宣某的授意之下将造漆厂的空调机、彩电送给宣某1使用的情况。
（3）司法会计鉴定及估价结论。证实以上事实涉及的款项的性质以及有关物品的价格。
2.私分国有资产事实
1997年10月，梧州市政府酝酿对市造漆厂进行改制。时任造漆厂厂长的被告人宣某为了企业改制以后职工的个人利益，于同月18日召集厂领导班子开会，决定将该厂于1993年注册成立、尚未从事经营活动的集体性质的“梧州市龙鱼化工建材公司”变更为由该厂职工集资的“梧州龙鱼化工建材有限公司”（以下简称“龙鱼公司”），并确定造漆厂的原料、产品均由龙鱼公司供应、销售，龙鱼公司的销售工作由市造漆厂供销科的人员负责。随后，宣某在被告人宣某2、宣某1等职工的配合下，授意、指使龙鱼公司及造漆厂有关部门人员，采用龙鱼公司帮助造漆厂购进原料提价8～10%及龙鱼公司销售造漆厂产品按出厂价降低8～10%（以下简称“两个10%”）、账外销售造漆厂产品、虚开发票、转移物资、加大购货款虚开发票报账等手段，把造漆厂的国有财物转移到龙鱼公司或其他地方收藏。
1998年初，被告人宣某召集林某、梁某、蒋某、朱某、周某等人召开班子会议，研究决定由全厂职工集资运作龙鱼公司。同年2月至2000年10月，宣某在宣某2、宣某1等人的配合下，指使龙鱼公司的营销、财会及造漆厂的生产经营、仓库保管等有关部门的人员，采用“两个10%”的方式以及销售树脂产品不入账等手段，先后共将造漆厂的资金1811.65万元转移到龙鱼公司。
认定以上事实的证据有：
（1）被告人供述。宣某供述证实其召集造漆厂领导班子开会研究该厂的改制以及龙鱼公司的运作问题，会议决定以“两个10%”的方式把造漆厂的资产转移出去，会议还决定全厂职工对龙鱼公司的集资事项。此后，通过“两个10%”的方式，先后将造漆厂的资产1000多万元转到龙鱼公司。在造漆厂改制时的评估过程中，为了减少资产总值，没有把龙鱼公司的资产和不入账的树脂货款交出评估。宣某1、宣某2供述证实其参与以“两个10%”方式转移造漆厂财产的运作情况以及龙鱼公司的集资情况。宣某2还证实“两个10%”是造漆厂厂级会议定的。
（2）证人证言。梁某、林某等造漆厂的领导班子成员和中层干部证实造漆厂召开会议讨论决定以“两个10%”的方式转移该厂财产到龙鱼公司以及全厂职工集资到龙鱼公司的情况。
（3）书证。周某等人的存折复印件证实销售树脂货款不入账的部分存款的情况；有关书证材料证实龙鱼公司以“两个10%”的方式供销造漆厂原料、产品，套取造漆厂的公款的情况。
（4）司法会计检验结论证实：①龙鱼公司购进原材料与销售给造漆厂的原材料购销差额为613.34万元。②龙鱼公司从造漆厂购进油漆与对外销售油漆的购销差额为1161.52万元。③龙鱼公司从造漆厂购进树脂与对外销售树脂的购销差额为14.35万元，销售树脂不入公司账的金额为22.24万元。
在龙鱼公司经营运作期间，被告人宣某指使造漆厂周某1等有关人员将购买用于龙鱼公司制罐厂的部分设备款，以造漆厂名义开具发票拿回造漆厂报账，套取造漆厂的公款共54.41万元归龙鱼公司。
认定以上事实的证据有：
（1）被告人供述。宣某在庭审中对此事实予以供认。
（2）证人证言。周某1、宣某3、梁某证实制罐厂购买的设备54万多元是从造漆厂财务报账的事实。
（3）设备情况表、报账凭证等书证证实市造漆厂购买制罐厂设备的情况以及龙鱼公司购买制罐厂制罐设备在造漆厂报账共54万多元的报账和审核情况。
（4）司法会计检验报告证实龙鱼公司制罐厂使用的设备，在造漆厂报销的金额是54.41万元。
1997年12月至2000年11月7日间，被告人宣某指使造漆厂经营科鞠某、周某、仓库保管员梁某1、李某在龙鱼公司为造漆厂购进原材料的过程中，采取以龙鱼公司的名义虚开销售发票、收料单、加大购进原料数量到造漆厂财务报账、回卖报废削价处理的原材料给造漆厂等手段，从中把造漆厂公款共计580多万元转移到龙鱼公司。
认定上述事实的证据有：
（1）宣某供述证实其授意龙鱼公司虚开收料单、发票以及返卖盘盈物资、报废削价处理材料给造漆厂等方法套取造漆厂的公款事实。
（2）证人证言。鞠某、梁某、张某等人证实其曾经参与以虚构收料单、虚开发票、重复开票报账、假卖仓库盘盈物资等手段套取造漆厂公款到龙鱼公司的具体操作情况。
（3）龙鱼公司的情况说明证实龙鱼公司购进柠檬黄等原料以及报废削价处理的材料的数量、金额及其与市造漆厂的结算情况。
（4）有关书证证实龙鱼公司以上述手段，把造漆厂580万余元公款转移到龙鱼公司的情况。
（5）司法会计检验鉴定结论证实龙鱼公司通过虚开销售发票并收款等方式，取得造漆厂的公款580.02万元。
1998年3月，被告人宣某召集副厂长林某、经营科长周某、财务科长梁某等有关人员开会，决定将造漆厂的250多吨油漆作账外销售，后由周某等人销售了不在造漆厂账上反映的油漆产品共267.13405吨及桐油、铁罐等，得款235.66万元由宣某1存于职工个人存折。之后，宣某决定从账外销售油漆所得的款项中支付50多万元作为龙鱼公司的“集体分红”（按照集资比例发放）和月份奖金发放给造漆厂职工。
认定上述事实的证据：
（1）被告人供述。宣某供述其经过班子会议讨论后，通过销售造漆厂的产品不入账把造漆厂的资产200多万元转移出来的事实。宣某1供述的内容与宣某供述的情况一致，其证实实际收到货款235多万元。
（2）证人证言。林某、梁某、周某等人证实造漆厂集体讨论进行账外销售油漆的情况以及账外销售的数量情况与宣某供述的情况一致。黄军泽等客户证实其从造漆厂购进油漆，只开具收款收据，货款大部分是通过银行电汇到龙鱼公司的账户或以周某等职工的名义开设的通存通兑活期存折的情况。
（3）书证材料。对账外销售油漆等产品的原始统计等资料证实龙鱼公司销售油漆、铁罐、桐油的数量以及收款的情况。奖金统计表、分红明细表证实从账外销售油漆款中取款分红的情况。
（4）司法会计检验鉴定书证实造漆厂在销售油漆、桐油、铁罐所得的货款中，没有入账的金额分别是：油漆款为234.18万元，桐油及罐款为1.48万元。
为了进一步将造漆厂的财物转移出去，1998年3月至5月间，被告人宣某指使梁某、周某以购买桐油、脂肪酸的名义，到百色市国税局、梧州市国税局河东分局等处虚开购物增值税发票13张拿回厂，由鞠某、李某作假验收，经宣某签字同意后，从造漆厂转出公款共437.14万元。
认定上述事实的证据有：
（1）被告人宣某供述证实其在经过班子会议后安排梁某、周某将造漆厂的账外物资套取出来，后梁某、周某将总金额为191.9万元的定期存单交给其保管的情况。
（2）证人证言。周某、梁某、鞠某证实其参与账外物资套现的讨论及具体运作的经过。黄明柳、温色英证实其协助周某、梁某转账到龙鱼公司的账户上。
（3）有关增值税发票、储蓄存款业务凭条等证据证实此起事实中有关数据和款项的往来情况。
（4）司法会计检验鉴定：①造漆厂以购桐油的名义转到户名是周某2的存折的款项是73.5万元；以购买脂肪酸的名义转到户名是李某1存折的款项是118.4万元。②造漆厂以购买桐油名义转到龙鱼公司的款项是245.24万元。
1998年底，梧州市造漆厂以全厂职工集资的名义购买的130万元“家庭财产还本分红险”期满。为了转移造漆厂的公款，被告人宣某授意财务科科长梁某将保险本金130万元转出并以李某1的名义开设的定期存单后，梁将存单交给宣某。
认定以上事实的证据有：
（1）宣某对此事实供认不讳，并认为其目的是为了改制以后减少风险，逃避资产评估，待改制以后再用以企业的发展。
（2）证人证言。梁某证实根据宣某的指示，其经手用造漆厂的公款以全厂职工的名义办理了两次共130万元的家庭财产还本分红险，保险到期后其将130万元本金以“李某1”名义存起，并将两张存单交给了宣某。梁立镇证实梁某办理投保、退保及转账的情况。
（3）有关书证证实造漆厂用公款70万元和60万元购买家庭财产还本分红险、手续费及红利转出的情况。
（4）司法会计检验鉴定书证实造漆厂以购买职工家庭财产保险的名义先后两次转到太保梧州办的款项是公款；款项没有归还单位，其中70万元和60万元两张存单在宣某处。
1998年5月至7月间，被告人宣某为了套取造漆厂的公款支付改制以后公司的工程款，指使该厂下属的小集体企业“木箱组”（独立核算）的负责人林某1在造漆厂没有实施维修工程的情况下，采取以造漆厂维修工程的名义虚开工程结算发票到造漆厂报账的手段，把造漆厂32.41万元公款转至“木箱组”。
认定上述事实的证据有：
（1）宣某供述证实其曾经同意林某1以虚构造漆厂基建工程、虚开工程发票套取造漆厂公款约30万元，目的是准备用现在所套取的钱去支付改制以后所建的工程款。
（2）证人证言。林某1证实宣某于1998年授意其趁企业改制时以“维修费”和“杂工费”等名义套取造漆厂32万多元公款的经过。胡某也证实其协助林某1从造漆厂转款到木箱组的经过。
（3）有关书证证实由林某1从造漆厂转移32万余元公款到木箱组的运作情况。
1998年至2000年间，被告人宣某利用造漆厂改制之机，指使被告人宣某2等人把造漆厂价值人民币218.08万元的不锈钢板、不锈钢管、电器等一批物资分别转移到藤县天龙有机化工厂和佳龙化工有限责任公司等处收藏、使用。
认定上述事实的证据有：
（1）被告人供述。宣某供述于1998年后，考虑到市造漆厂面临改制，其授意设备科的周某1等职工负责将厂有部分在账上没有反映的和一些残旧的设备、物资转移出去的情况。宣某2供述证实在造漆厂面临改制时，宣某曾经叫其从榜山车库拉了一批设备到藤县有机化工厂收藏，其还与周某1拉了一车价值16～17万元的不锈钢板、钢管，目的是改制时减少支出。
（2）证人证言。周某1、李某2等职工证实宣某曾经安排将造漆厂的一批设备转移出去的情况。林某、蔡某等厂领导证实其知道转移造漆厂的设备的情况。
（3）价格鉴定结论证实从造漆厂转移出去的设备价值为218万余元。
（4）佳龙公司成立、登记材料证实佳龙公司是由龙鱼公司出资成立的、隶属于龙鱼公司的股份有限公司。
认定以上事实的综合证据还有：
（1）身份证明。证实宣某为国家干部、被梧州市政府任命为造漆厂厂长，宣某2是国家干部，被聘任为造漆厂涂料研究所所长，宣某1为国有企业职工，任龙鱼公司财务科副科长。
（2）龙鱼化工建材公司更改为龙鱼化工建材有限公司（私营企业）的有关申请等书证材料证实该公司的变更情况。
（3）有关书证证实龙鱼公司由造漆厂职工集资共200万元，其中宣某集资102万元，拥有51%股份；有关会议记录证实造漆厂召开会议讨论龙鱼公司人事安排及集资事项。
（4）梧州市造漆厂资产评估报告等材料证实，宣某指使和伙同宣某2、宣某1等人从造漆厂转移到龙鱼公司、藤县天龙化工厂及佳龙公司的国有资产在造漆厂改制过程中没有提供给予评估，国家对这部分国有财产完全失去了控制。
综上所述，被告人宣某参与转移、私分梧州市造漆厂的国有资产3499.4万元；宣某1参与转移、私分梧州市造漆厂的国有资产2292.55万元；宣某2参与转移、私分国有资产1847.34万元。
3.巨额财产来源不明事实
梧州市人民检察院在侦查被告人宣某、宣某2、宣某1涉嫌贪污一案的过程中，查明宣某家庭拥有人民币现金、存单存折、保险单、房产等财产共价值人民币1131.42万元，美金6575.28美元，港币16943.46元，扣除其犯罪所得的赃款709.06万元、家庭合法收入人民币120.76万元、个人借款50万元以及美元、港币后，尚有人民币251.59万元的财产无法说明其合法来源。
证明上述事实的主要证据有：
（1）被告人供述。被告人宣某供述证实其本人及其家庭成员的经济收入和开支情况。
（2）证人证言。有关证人证实宣某的家庭收入和开支情况及其个人投资所得情况。
（3）有关书证。证实宣某获得的各种奖励及其个人投资所得情况。
（4）扣押财物清单等书证。证实宣某所拥有的财产情况。

（四）一审判案理由
广西壮族自治区梧州市中级人民法院认为：被告人宣某身为国家工作人员，利用职务之便，单独或伙同他人侵吞公款人民币37万多元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。同时，被告人宣某身为国有企业的负责人，违反国家规定，伙同被告人宣某1、宣某2等人以单位名义，通过转移、虚开增值税发票、销售不入账等手段，将数额巨大的国有资产转移到龙鱼化工建材有限公司，从中扩大参股人员的财产份额，并实际私分部分赃款。其中，宣某参与私分国有资产3499.4万元，宣某1参与私分国有资产2292.55万元，宣某2参与私分国有资产1847.34万元，三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款的规定，构成私分国有资产罪。此外，被告人宣某身为国家工作人员，其财产明显超过合法收入，共有251.59万元人民币不能说明合法来源，差额巨大，其行为又触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十五条之规定，构成巨额财产来源不明罪。
在共同贪污犯罪过程中，被告人宣某直接授意、指使同案人将公款、公物据为己有，起组织、指挥的作用，是主犯，依法应按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。在私分国有资产的共同犯罪过程中，被告人宣某直接组织、指挥被告人宣某1、宣某2等人进行一系列的私分国有资产的犯罪活动，是主犯，依法应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人宣某1、宣某2起次要的、辅助的作用，是从犯，根据本案的具体情况，依法对宣某1、宣某2予以从轻处罚。被告人宣某一人犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当实行数罪并罚。
对于公诉机关起诉指控被告人宣某贪污公款3537.57万元的事实，经查，起诉指控宣某指使梁某办理个人人寿保险、私分利息款及其指使宣某2送给宣某1使用家电共计37万多元的事实清楚，证据确实、充分，应以贪污罪定罪处罚。对于其余3400多万元的指控，宣某辩解称，为了改制以后造漆厂和龙鱼公司的发展，经造漆厂领导班子集体讨论研究决定后才把造漆厂的资产转移出去，班子成员和许多职工都参与了这项工作，其将从造漆厂转移出来的部分公款拿回家中收藏，目的是逃避改制评估小组对造漆厂的资产评估，减少评估的资产总量，其本人没有非法占有这些公款的想法。经法庭查证，其此辩解有林某、梁某、周某、蒋某、鞠某、李某等造漆厂的领导和职工的证言证实，也与宣某1、宣某2的供述相互吻合，有关存折、存单等书证也间接印证，公诉机关指控宣某贪污这3400多万元缺乏主观方面的构成要件，根据法庭查明的实际情况和法律的规定，应以私分国有资产罪论处。被告人宣某此辩解意见及其辩护人提出的相关辩护意见有事实和法律依据，予以采纳。同时，公诉机关指控被告人宣某1贪污公款29.8万元、宣某2贪污公款121.66万元也缺乏主观构成要件，依法应当根据法庭查明的事实以私分国有资产罪论处。
对于被告人宣某1及其辩护人提出宣某1根据单位领导的指示履行自己职务的行为不构成贪污罪的意见，经查，宣某1及其辩护人所辩属实，惟其如此，其在被告人宣某的授意下协助私分国有资产，属于直接责任人员，依法应负私分国有资产的刑事责任。至于是否应当追究其他参与人员的相关法律责任，根据“不告不理”原则，不在本案审理的范围。
鉴于宣某1、宣某2能够坦白交代其参与私分国有资产的事实，尽管其对各自行为的性质有所辩解，但是，根据其犯罪性质、犯罪动机、犯罪情节及其对社会造成的危害结果，对其适用缓刑不致再危害社会，二被告人符合缓刑的法定条件，依法可适用缓刑。

（五）一审定案结论
广西壮族自治区梧州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百九十六条第一款、第三百九十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
1.被告人宣某犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑四年。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元，罚金人民币10万元。
2.被告人宣某1犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币3万元。
3.被告人宣某2犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。
4.追缴被告人宣某贪污犯罪所得赃款人民币37.75万元，发还给被害单位；追缴被告人宣某来源不明的财产人民币251.59万元，上缴国库；追缴被告人宣某、宣某1、宣某2私分国有资产犯罪所得人民币3499.4万元，上缴国库。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审法院判决后，被告人宣某、宣某2、宣某1没有提出上诉。公诉机关梧州市人民检察院提出抗诉，认为一审判决将其指控宣某犯贪污罪的事实认定为私分国有资产不当，且判决事实与判决意见互相矛盾；一审判决将宣某犯贪污罪定性为私分国有资产罪不当，适用法律错误，对宣某量刑畸轻，建议二审法院予以改判。

2.二审事实和证据
广西壮族自治区高级人民法院经审理查明：在二审审理期间，广西壮族自治区人民检察院经对梧州市人民检察院提出的抗诉理由进行审查后，认为梧州市人民检察院抗诉不当，遂以桂检刑撤抗（2002）18号撤回抗诉决定书向二审法院撤回抗诉。

3.二审判案理由
广西壮族自治区高级人民法院认为：广西壮族自治区人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律的规定，依法应予准许。

4.二审定案结论
广西壮族自治区高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十五条第二款以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百四十一条之规定，裁定准许广西壮族自治区人民检察院撤回抗诉，梧州市中级人民法院于2002年3月22日作出的（2002）梧刑初字第6号刑事判决书自二审裁定书送达之日起发生法律效力。

（七）解说
本案争议最大的焦点是行为人宣某授意包括行为人宣某1、宣某2在内的大批职工把造漆厂的3000多万元公款转移到龙鱼公司甚至是职工个人账户的行为法律应如何界定。公诉机关的起诉意见是贪污，一审判决认为是私分国有资产。一审判决后公诉机关主要就这个定性问题提出抗诉，后广西壮族自治区人民检察院认为抗诉不当并撤回抗诉，本案的判决已发生法律效力。
从犯罪构成要件看，贪污罪与私分国有资产罪有很多相同和相似点：二者侵犯的客体都是公共财物的所有权和国家机关、国有企业事业单位的正常活动；二者的犯罪主观方面都是出于直接故意，并且具有非法占有公共财物的目的；二者的犯罪主体都是国家工作人员。二者的主要区别在于各自的犯罪客观方面不同，贪污罪的客观方面表现为行为人利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为；私分国有资产罪在客观上则主要表现为违反国家规定以单位名义将数额较大的国有资产集体私分给个人。二者的行为具有个体性和集体性、个别性和整体性的差异。是否是“以单位名义集体私分给多数甚至所有个人”是区分贪污罪和私分国有资产罪的关键所在。
在本案中，行为人宣某为了应付企业改制，逃避企业改制时的资产评估，先后召集了一系列的领导班子会议和部门负责人会议，集体商定通过“两个10%”、账外销售造漆厂产品、虚开发票、转移物资、加大购货款虚开发票报账等手段，把造漆厂的价值3400多万元的国有财物转移到龙鱼公司账上或其他地方收藏。与此同时，为了确保企业改制后其个人和企业职工的利益，宣某在经过班子会议后将该厂于1993年注册成立、尚未从事经营活动的集体性质的“梧州市龙鱼化工建材公司”变更为由该厂职工集资的“梧州龙鱼化工建材有限公司”，并动员全厂职工按职务确定从3000元至50000元不等的比例进行集资。这样，从造漆厂转移到龙鱼公司的公款就变成了参加龙鱼公司集资的职工的股金增益了（当然，宣某将其个人的入股资金由5万元增加至102万元，占总集资额的51%并因此而取得了控股权的行为是否合法则是另一个法律问题）。由此可见，宣某的行为具有一定的集体意志性和整体利益性，更加符合私分国有资产的客观表现形式。
在主观方面看，宣某始终辩称指控其贪污的3400多万元造漆厂的公款目的是为了改制以后造漆厂和龙鱼公司的发展，经造漆厂领导班子集体讨论研究决定后才把厂的资产转移出去，班子成员和许多职工都参与了这项工作，其将从造漆厂转移出来的部分公款拿回家中收藏，目的是逃避改制评估小组对造漆厂的资产评估，减少评估的资产总量，其本人没有非法占有这些公款的意图。经法庭查证，其此辩解得到造漆厂副厂长林某、财务科科长梁某、厂办公室主任蒋某以及周某、鞠某、李某等造漆厂的领导和职工的证言印证，也与同案人宣某1、宣某2的供述相互吻合，有关存折、存单等书证也间接印证，而且造漆厂当时确实处于企业改制的客观环境。因此，认定宣某贪污这3400多万元公款，缺乏主观方面的构成要件。本案一审法院根据法庭查明的实际情况和法律的规定，以私分国有资产罪定罪比较恰当，这个判决也得到广西壮族自治区人民检察院和广西壮族自治区高级人民法院的认同。
当然，公诉机关起诉指控宣某利用造漆厂公款为其本人及其家属购买人寿保险、其与财务科科长二人私分了部分公款以及其授意将造漆厂的2台空调机和1台彩电送给其女儿使用的行为，显然是属于非法侵吞公款、公物的行为，依法应当以贪污罪定罪处罚。
此外，还需要说明一个问题，也说是法院改变公诉机关起诉的定性的问题。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项的规定：“起诉的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”本案把起诉指控被告人的贪污罪的定性变更为私分国有资产罪，是符合立法精神的，而且，这是由重罪变更为轻罪，也符合我国的刑事政策和刑罚原则。
（广西壮族自治区梧州市中级人民法院　吴卓贤）