（一）首部

1.判决书字号：重庆市第五中级人民法院（2007）渝五中民初字第225号民事判决书。

2.案由：擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷。

3.诉讼双方
原告：太极集团重庆涪陵制药厂有限公司，住所地：重庆市涪陵区太极大道1号。
法定代表人：白某，该公司董事长。
委托代理人：易某，太极集团有限公司法律顾问。
委托代理人：李某，太极集团有限公司法律顾问。
被告：沈阳恒久生物保健品有限公司，住所地：辽宁省沈阳市东陵区东沟301号。
法定代表人：吴某，该公司总经理。
被告：重庆市渝中区恒春堂药房，住所地：重庆市渝中区枇杷山正街130号。
负责人：谢某，该药房投资人。
委托代理人：丁军，重庆渝一律师事务所律师。
委托代理人：彭某，该药房职工。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：重庆市第五中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：曹柯；代理审判员：陈秀良、杨丽霞。

6.审结时间：2008年3月21日。

（二）诉辩主张

原告太极集团重庆涪陵制药厂有限公司（以下简称太极涪陵制药厂）诉称：原告生产的“曲美”减肥胶囊在减肥市场上具有极高的声誉和市场占有率。两被告擅自生产和销售的“曲线美”减肥胶囊，与“曲美”减肥胶囊的包装、装潢近似，使普通消费者难以区分，从而侵犯了原告的合法权益，遂诉至法院，请求：（1）判令被告沈阳恒久生物保健品有限公司停止生产、销售侵权产品，被告重庆市渝中区恒春堂药房停止销售侵权产品；（2）判令两被告撤回在市场上销售的全部侵权产品并交原告销毁；（3）判令被告沈阳恒久生物保健品有限公司赔偿原告经济损失15万元，被告重庆市渝中区恒春堂药房在不能说明产品合法来源的情况下与被告沈阳恒久重庆市渝中区公司承担连带赔偿责任；（4）判令两被告承担原告侵权调查费1428.09元；（5）判令两被告承担本案诉讼费用。

被告重庆市渝中区恒春堂药房（以下简称恒春堂药房）辩称：被告恒春堂药房销售的商品具有合法来源且被告恒春堂药房没有义务知道所销售的商品侵犯了原告的权利，要求驳回原告太极涪陵制药厂对其的诉讼请求。

（三）事实和证据
重庆市第五中级人民法院经公开审理查明：原告太极涪陵制药厂从2000年起开始生产盐酸西布曲明胶囊，商品名为“曲美”减肥胶囊。原告生产的“曲美”减肥胶囊于2001年12月获得了国家重点新产品证书，于2003年4月11日获得了重庆市人民政府颁发的科学技术进步奖证书，于2006年7月17日获得了重庆市科学技术委员会颁发的高新技术产品认定证书，并曾于2003年10月被评为2002～2003年度中国药店杂志社店员推荐率最高品牌。2000年9月25日，原告太极涪陵制药厂的母公司太极集团有限公司还就“曲美”减肥胶囊的包装盒向国家知识产权局申请了外观设计专利并于2001年5月30日获得了授权。2001年到2007年，原告太极涪陵制药厂以及太极集团有限公司先后与巩俐等明星签订了广告代言合同宣传“曲美”减肥胶囊，并且在中央电视台等媒体上面向全国连续发布电视广告，在重庆的多条公交线路上也发布了车身广告宣传“曲美”减肥胶囊。2007年，原告太极涪陵制药厂分别与辽宁、天津、河北等全国多个地区的销售单位签订了区域分销协议，销售“曲美”减肥胶囊。2007年4月19日，原告从被告恒春堂药房处购买了被告沈阳恒久公司生产的“曲线美”减肥胶囊，发现其使用的包装、装潢与原告生产的“曲美”减肥胶囊所使用的包装、装潢相似，遂提起诉讼，要求追究二被告的侵权责任。
另查明：被告恒春堂药房于2006年6月4日与被告沈阳恒久公司曾签订一份质量保证协议书，约定被告沈阳恒久公司向被告恒春堂药房提供符合企业标准和国家卫生食品要求的保健食品。当日，被告恒春堂药房从被告沈阳恒久公司处购进了30盒“曲线美”减肥胶囊，总金额480元。之后，被告沈阳恒久公司向被告恒春堂药房提供了其公司营业执照、税务登记证、中国商品条码系统成员证书、组织机构代码证以及关于“曲线美”减肥胶囊的卫生许可证、企业标准、保健食品批准证书、检测报告等材料，证明被告沈阳恒久公司生产的“曲线美”减肥胶囊是一种具有减肥功能的保健食品，经检测符合相关标准，并取得了保健食品批准证书和卫生许可证。被告沈阳恒久公司还向被告恒春堂药房提供了案外人杨文玉申请“曲线美”商标的注册申请受理通知书和杨文玉于2005年6月1日许可被告沈阳恒久公司使用“曲线美”商标的商标许可使用授权书。
上述事实有下列证据证明：
1.“曲美”减肥胶囊包装盒，证明“曲美”减肥胶囊的包装、装潢。
2.外观设计专利证书、专利公报和专利年费收据，证明“曲美”减肥胶囊包装盒获得了外观设计专利。
3.国家重点新产品证书、科学技术进步奖证书和高新技术产品认定证书。
4.店员推荐率最高品牌证书。
5.关于聘请巩俐、关琦、范冰冰作为代言人的广告代言合同、在中央电视台播出广告以及发布车身广告的广告合同，证明“曲美”减肥胶囊的宣传情况。
6.2007年“曲美”减肥胶囊区域总经销协议，证明“曲美”减肥胶囊的销售范围和销售金额。
7.“曲线美”减肥胶囊包装盒以及原告购买“曲线美”减肥胶囊的发票。
8.被告恒春堂药房从被告沈阳恒久公司购买“曲线美”减肥胶囊的送货单。
9.被告恒春堂药房与被告沈阳恒久公司签订的质量保证协议书、被告恒春堂药房在进货时要求被告沈阳恒久公司提交的营业执照、卫生许可证、税务登记证、中国商品条码系统成员证书、组织机构代码证、关于“曲线美”减肥胶囊的企业标准、批准证书和检测报告以及关于“曲线美”商标的注册申请受理通知书和商标许可使用授权书。

（四）判案理由
重庆市第五中级人民法院根据上述事实和证据认为：擅自使用知名商品特有包装、装潢的行为是指违反《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。本案作为涉嫌擅自使用知名商品特有包装、装潢的案件，主要争议包括两个方面：一是“曲美”减肥胶囊是否属于知名商品；二是“曲线美”减肥胶囊是否擅自使用了“曲美”减肥胶囊特有的包装、装潢。
第一，“曲美”减肥胶囊是否属于知名商品。法院认为，知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。原告太极涪陵制药厂生产的“曲美”减肥胶囊获得了国家和重庆市的多项奖励，具有较高声誉。2001年至2007年间，通过明星代言、电视媒体、报刊和车身广告等方式，原告太极涪陵制药厂面向全国对“曲美”减肥胶囊进行了持续宣传，影响覆盖面较广。此外，原告太极涪陵制药厂生产的“曲美”减肥胶囊的销售区域遍布全国25个省、直辖市，覆盖了国内主要市场，证明“曲美”减肥胶囊已经具有较高的市场知名度，为消费者和行业内其他经营者、销售者等相关公众所熟知。因此，“曲美”减肥胶囊应属减肥药品领域内的知名商品。
第二，“曲线美”减肥胶囊是否擅自使用了“曲美”减肥胶囊特有的包装、装潢。法院认为，特有的包装、装潢是指非为相关商品所通用，并具有显著区别性特征的包装、装潢。其中，包装是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器；装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。“曲美”减肥胶囊使用了呈长方体状的纸盒包装，该包装为胶囊类药品所通用，不具有区别商品来源的显著特征，因而不能构成“曲美”减肥胶囊特有的包装。在装潢方面，“曲美”减肥胶囊在其包装上使用了柠檬黄作底色；包装正面的左下角有深蓝色的“曲美”二字，且“曲”字中间的竖笔略呈“S”形，寓意女性身材的曲线；右上角有黑色“QUMEI”拼音字样，在拼音左边有“TAIJI”商标和红色“S”曲线，同样寓意女性身材；在拼音下方有“曲美”减肥胶囊的批准文号和两粒胶囊图案，而原告太极涪陵制药厂的名称标注在包装正面的右下角。法院认为，“曲美”减肥胶囊在装潢上采用柠檬黄作底色十分醒目，而寓意女性身材的“曲美”字样和“S”形图案占据了包装正面的主要位置是其显著特点，两粒胶囊的图案也表明了该药品的类型。另外，原告太极涪陵制药厂的名称以及药品的批准字号都以较小字体标注在不显眼的位置，使整个装潢和谐且富有美感。因此，“曲美”减肥胶囊的装潢具有区别商品来源的显著特征，应属于“曲美”减肥胶囊特有的装潢。
判断被告沈阳恒久公司生产、销售的“曲线美”减肥胶囊是否擅自使用了与“曲美”减肥胶囊近似的装潢，法院认为应当从“曲线美”减肥胶囊与“曲美”减肥胶囊在装潢上是否相似以及被告沈阳恒久公司使用该装潢的行为是否构成不正当竞争行为两个方面来进行认定。
对比“曲线美”减肥胶囊和“曲美”减肥胶囊的装潢，二者在长方体的纸盒包装上均以柠檬黄作底色，只是“曲线美”减肥胶囊的装潢底色色度稍亮；从包装正面的装潢进行对比，“曲线美”减肥胶囊在正面右下角标注了深蓝色的“曲线美”字样，其中“曲”字中间的竖笔同样呈“S”形，左上角有“QUXIANMEI”拼音和红色的“S”图案，旁边也有两粒胶囊图案，只是胶囊摆放的方向相反。而在“曲线美”减肥胶囊的包装正面，被告沈阳恒久公司的名称和“曲线美”减肥胶囊的批准文号同样用较小字体标注，使相关公众不能轻易识别。法院认为，对于商品装潢是否相似的判断应当根据装潢的主要部分和整体印象来作认定，并以一般购买者施以普通注意力是否会发生误认为标准。虽然“曲线美”减肥胶囊的装潢与“曲美”减肥胶囊在局部细节上存在区别，但从整体上观察，都是在柠檬黄的底色上突出标识了“曲美”或“曲线美”字样以及“S”形图案，并且在装潢的主要部分即“曲”字和“S”形图案、胶囊图案以及同拼音字体的组合等方面十分近似。因此，被告沈阳恒久公司在“曲线美”减肥胶囊上使用了与“曲美”减肥胶囊近似的装潢。
至于沈阳恒久公司的使用行为是否构成不正当竞争行为，法院认为应当考虑该使用行为是否损害了原告的合法权益。虽然“曲美”减肥胶囊是一种药品，“曲线美”减肥胶囊是一种保健食品，但“曲线美”减肥胶囊自称具有减肥功能并适宜于肥胖人群，与“曲美”减肥胶囊的疗效和治疗人群相同，且二者的销售渠道均是通过药房对外销售，消费人群是希望减肥的消费者。由于“曲线美”减肥胶囊使用了与“曲美”减肥胶囊近似的装潢，而被告沈阳恒久公司的名称和“曲线美”减肥胶囊作为保健食品的批准文号都以较小字体标注，容易被忽略，再加上“曲线美”减肥胶囊在销售渠道和消费对象等方面与“曲美”减肥胶囊相同，足以使一般购买者在仅施以普通注意力的情况下将“曲线美”减肥胶囊误认为是“曲美”减肥胶囊。因此，被告沈阳恒久公司在“曲线美”减肥胶囊上使用与“曲美”减肥胶囊特有装潢近似的装潢已经构成了不正当竞争行为。
综上所述，被告沈阳恒久公司生产、销售的“曲线美”减肥胶囊使用了与知名商品“曲美”减肥胶囊近似的装潢，足以造成购买者混淆，将“曲线美”减肥胶囊误认为“曲美”减肥胶囊，构成了擅自使用知名商品特有装潢的不正当竞争行为，违反了市场交易中应当遵循的诚实信用原则，损害了原告太极涪陵制药厂的合法权益，被告沈阳恒久公司应当承担停止生产、销售侵权产品并对原告太极涪陵制药厂进行赔偿的法律责任。由于被告沈阳恒久公司因侵权所得利益和原告太极涪陵制药厂因被侵权所受损失难以确定，法院根据侵权行为的性质、后果和知名商品的声誉与知名度等因素综合确定被告沈阳恒久公司赔偿原告太极涪陵制药厂经济损失15万元。被告恒春堂药房作为侵权产品的销售者应当停止销售侵权产品的行为，因其已经提供了所销售侵权产品的合法来源且对其销售行为没有过错，因而不应承担赔偿责任。至于原告太极涪陵制药厂要求二被告撤回在市场上销售的全部侵权产品并交原告销毁以及承担原告侵权调查费1428.09元的诉讼请求，因原告未能提供充分证据加以证明，法院不予支持。

（五）定案结论
重庆市第五中级人民法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，作出如下判决：
1.被告沈阳恒久公司立即停止侵权行为，包括停止生产、销售使用侵权装潢的“曲线美”减肥胶囊；
2.被告恒春堂药房立即停止侵权行为，包括停止销售使用侵权装潢的“曲线美”减肥胶囊；
3.被告沈阳恒久公司赔偿原告太极涪陵制药厂经济损失15万元；
4.驳回太极涪陵制药厂的其他诉讼请求。
案件受理费3329元，由被告沈阳恒久公司承担。

（六）解说
《反正当竞争法》第五条第（二）项规定了擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为属于不正当竞争行为，应当承担民事侵权责任。本案焦点在于对擅自使用知名商品特有装潢行为的认定。笔者认为，对于该行为的判定，主要应考虑以下四个方面：
1.知名商品的认定。《反不正当竞争法》第五条第（二）项所规定的知名商品，是指在中国境内具有一定市场知名度，为相关公众所知悉的商品。人民法院在认定知名商品时，主要考虑商品的销售时间、销售区域、销售金额和销售对象以及对该商品进行宣传的持续时间、程度和地域范围、曾经作为知名商品受保护的情况等因素。笔者认为，市场知名度的范围应当包括与该商品有关的消费者和与商品营销有密切关系的其他经营者。其中，消费者既包括实际消费者也包括潜在消费者，而其他经营者则包括了经营渠道中涉及的人员以及同行业的其他人员。此外，如果某一商品虽然广为人知，但人们却对其并无好感，也不宜将该商品认定为知名商品。因此，笔者认为商品的市场知名度除了表示该商品为相关公众熟知外，还应当含有相关公众对商品认可的含义，而商品在国内行业的排名以及获得的荣誉称号均可以用于证明商品受社会公众认可的程度。本案中，原告太极涪陵制药厂生产的“曲美”减肥胶囊获得了国家和重庆市的多项奖励，具有较高声誉。2001年至2007年间，通过明星代言、电视媒体、报刊和车身广告等方式，原告太极涪陵制药厂面向全国对“曲美”减肥胶囊进行了持续宣传，影响覆盖面较广。此外，原告太极涪陵制药厂生产的“曲美”减肥胶囊的销售区域遍布全国25个省、直辖市，覆盖了国内主要市场，证明“曲美”减肥胶囊已经具有较高的市场知名度和声誉，为消费者和行业内其他经营者、销售者等相关公众所熟知。因此，“曲美”减肥胶囊应属减肥药品领域内的知名商品。
2.特有名称、包装、装潢的认定。知名商品的特有名称、包装、装潢是指具有区别商品来源的显著特征的商品名称、包装、装潢。对知名商品的保护反映了社会公众对商品知名后的普遍认同，其前提必然是该商品能够为公众所轻易识别。缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢难以起到识别作用，自然不能受到法律保护。这类情况具体包括商品通用的名称、图形、型号；仅仅直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；仅由商品自身的性质产生的形状和为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状。不过，一些商品名称、包装、装潢虽然本身不具有显著特征，但经过长期使用以后，社会公众对该商品的名称、包装、装潢逐渐产生了较高的认知程度，这样的商品名称、包装、装潢也就产生了显著特征，因而也应当予以司法保护。本案中，“曲美”减肥胶囊使用了呈长方体状的纸盒包装，该包装为胶囊类药品所通用，所以不具有区别商品来源的显著特征，不能构成“曲美”减肥胶囊特有的包装。但在装潢方面，“曲美”减肥胶囊采用柠檬黄作底色十分醒目，而寓意女性身材的“曲美”字样和“S”形图案占据了包装正面的主要位置是其显著特点，两粒胶囊的图案也表明了该药品的类型，整个装潢和谐且富有美感。因此，“曲美”减肥胶囊的装潢具有区别商品来源的显著特征，属于“曲美”减肥胶囊特有的装潢。
3.构成混淆和误认的标准。在判定擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的侵权行为时，被控商品是否和知名商品相混淆，是否导致购买者误认为是知名商品，是审判实践中的难点。笔者认为，应当参照商标相同或者近似的判断原则和方法，根据商品名称、包装、装潢的主要部分和整体印象是否构成相同或相近来进行认定，并且以一般购买者施以普通注意力是否会发生误认或者混淆为标准。凡使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢的，均应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。此外，还应当包括足以使相关公众对商品的来源产生误认情况，具体是指导致相关公众误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定关系。本案中，对比“曲线美”减肥胶囊和“曲美”减肥胶囊的装潢，虽然“曲线美”减肥胶囊的装潢与“曲美”减肥胶囊在局部细节上存在区别，但从整体上观察，都是在柠檬黄的底色上突出标识了“曲美”或“曲线美”字样以及“S”形图案，并且在装潢的主要部分即“曲”字和“S”形图案、胶囊图案以及同拼音字体的组合等方面十分近似，足以造成购买者混淆，在施以普通注意力的情况下将“曲线美”减肥胶囊误认为“曲美”减肥胶囊。
4.商品类型的影响。在《反不正当竞争法》中对于擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢是否应局限于相同商品没有作出明确的规定。一般而言，在不相同的商品上使用名称、包装、装潢不容易造成混淆和误认，也就不构成擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的侵权行为。但如果商品名称、包装、装潢相同或相似，且在销售渠道、销售对象等方面也与知名商品相同，则仍然可能造成相关公众的混淆和误认，从而构成擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为。本案中，“曲美”减肥胶囊是一种药品，“曲线美”减肥胶囊是一种保健食品，应属于不同的商品类型。但“曲线美”减肥胶囊自称具有减肥功能并适宜于肥胖人群，与“曲美”减肥胶囊的疗效和治疗人群相同，且二者的销售渠道均是通过药房对外销售，而被告沈阳恒久公司的名称和“曲线美”减肥胶囊作为保健食品的批准文号都以较小字体标注，容易被忽略。所以，在“曲线美”减肥胶囊使用了与“曲美”减肥胶囊近似的装潢情况下，同样足以使一般购买者将“曲线美”减肥胶囊误认为是“曲美”减肥胶囊，构成对“曲美”减肥胶囊特有装潢的擅自使用行为。
综上所述，被告沈阳恒久公司生产、被告恒春堂药房销售的“曲线美”减肥胶囊使用了与知名商品“曲美”减肥胶囊近似的装潢，足以造成购买者混淆，将“曲线美”减肥胶囊误认为“曲美”减肥胶囊，已经构成擅自使用知名商品特有装潢的不正当竞争行为，违反了市场交易中应当遵循的诚实信用原则，损害了原告太极涪陵制药厂的合法权益，应当承担相应的法律责任。
（重庆市第五中级人民法院　曹柯）