（一）首部

1.判决书字号：江苏省镇江市中级人民法院（2000）刑二初字第9号。

2.案由：江某贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省镇江市人民检察院，检察员卢干红。
被告人：江某，男，37岁，汉族，江苏省镇江市人，原中科信镇江营业部研发部经理。2000年3月8日因本案被逮捕。
辩护人：金荣、吴振龙，江苏省镇江市金华通律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省镇江市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡柏照；审判员：王皓；代理审判员：朱晓军。

6.审结时间：2000年10月19日。

（二）诉辩主张

1.江苏省镇江市人民检察院指控称
被告人江某自1998年5月至1999年3月间，利用其担任江苏华泰证券镇江营业部交易部经理等职务之便，采取修改数据库信息等手段，将他人资金共计33.6万元非法占为己有。被告人江某的行为已构成贪污罪，但有自首情节，请依法判处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人江某对公诉机关指控的第一、第二起事实无异议，对指控的第三起事实认为数额上有误。其辩护人认为：（1）华泰证券有限责任公司不是真正意义上的国有公司，被告人不具备贪污罪的主体身份，其侵占的财产也不是国有公司的财产。（2）被告人将其他股票转移到自己虚设的股东账号下，并不能表明该股票所有权已发生根本性转移。（3）被告人修改、虚设他人股东账号及资金账号的行为是利用工作之便，而不是职务之便。综上，辩护人认为应按职务侵占罪对其定罪量刑。

（三）事实和证据
江苏省镇江市中级人民法院经公开审理查明：
被告人江某原系江苏华泰证券镇江营业部（以下简称镇江营业部）交易部经理。1999年5月辞职，到中科信镇江营业部担任研发部经理。1998年5月26日，被告人利用先前窥看到的镇江营业部数据库密码进入数据库后，动用股民潘某资金账号上的资金1.576286万元购得1200股“龙发股份”，并在数据库中将潘某的股东代码删除。同年6月15日，被告人用他人捡得并上交的王某的居民身份证在镇江营业部虚设股民王某的资金账号，并用王某的身份证领取了可取款的牡丹灵通卡。事后，被告人即将股民潘某资金账号下挂的股东账号移接到王某的资金账号下，将先前用股民潘某资金账号上资金购买的1200股“龙发股份”占为己有。
1998年6月15日，被告人又用密码再次进入数据库，动用股民钱某资金账户上的资金5.314 182万元购得1.03万股“齐鲁石化”。同时将较长时间未进行股票交易的股民陈某的股东账号覆盖到钱某的股东账号上，使1.03万股“齐鲁石化”转移到股民陈某的股东账号上。同年6月17日，被告人用他人捡得并上交的黎某的居民身份证在镇江营业部虚设了股民黎某的资金账户，并用黎某的身份证领取了可取款牡丹灵通卡。事后，被告人又将股民陈某资金账号下的股东账号移接到自己虚设的股民黎某的资金账号下，非法占有1.03万股“齐鲁石化”。同年6月29日，被告人将1.03万股“齐鲁石化”股票卖出，获取人民币5.16万元。
1999年3月4日，被告人利用代为镇江财政证券进行二级市场操作之便，擅自动用镇江财政证券的资金26.782 156万元购买了2万股“兴业房产”，存放在镇江财政证券沪市股东账号AXXXXXXXX9上。嗣后，被告人分别于3月8日和3月17日指使他人将镇江财政证券沪市股东账号AXXXXXXXX9撤销指定交易并销户，使上述2万股“兴业房产”处于游离状态。1999年7月，被告人在调离镇江营业部后，又来到镇江营业部指使他人将镇江财政证券沪市股东账号AXXXXXXXX9移接到自己虚设的股民王某的资金账号下，并恢复指定交易，将2万股“兴业房产”占为己有。同年9月17日，被告人江某卖掉6000股“兴业房产”，获取人民币8.2万元。
上述事实有下列证据证明：
1.周某、黎某1、包某、谢某等11人的证词，证实被告人利用虚设账户，修改信息、移接他人账号等手段，非法侵吞其他股民资金和股票的行为。
2.华泰公司章程、股东投资明细表、企业法人营业执照、镇江营业部营业执照等，证实华泰公司系国有公司。
3.被告人江某的劳动合同书、聘用通知等，证明其为镇江营业部正式工作人员。

（四）判案理由
江苏省镇江市中级人民法院认为：
被告人江某身为华泰公司镇江营业部招聘正式录用并一直从事管理工作的人员，利用其担任镇江营业部股票交易部经理等职务之便，用他人捡得并上交的居民身份证，采取修改数据库信息、移接他人账号等手段，非法侵吞镇江营业部代为保管的其他股民的资金和股票共计人民币33.6万元，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。被告人江某在归案后认罪态度较好，并能如实供述司法机关尚未掌握的部分贪污事实，依法可以从轻处罚，且积极退清全部赃款，亦应酌情从轻处罚。

（五）定案结论
江苏省镇江市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十五条第一款、第五十六条第一款以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
江某犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处没收财产1万元。

（六）解说
1.行为人非法占有财产行为的定性。
本案中，江某利用获取的密码，秘密进入数据库，擅自动用股民资金购买股票，采用修改、覆盖、移接数据等手段，以实现其非法占有股民资金和股票的目的。这一系列行为表面上看，同时具备了秘密窃取财产、虚构事实骗取财产和利用职务之便侵吞财产等犯罪客观要件的因素。究竟如何定性，需从以下几个方面加以把握：
（1）如何看待以非法获取的密码进入数据库，动用股民资金购买股票行为。
一般来讲，盗窃罪以行窃人主观上自认为采取不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取财物，达到非法占有财产的实际效果为必要。实践中，对于明确以巨额财物为标的的盗窃行为，也可以成立盗窃未遂。不过，对盗窃未遂的理解应为，如没有意外原因（如被发现）发生，行窃人将必然或足以实现其非法占有目的。本案中，到行为人动用股民资金购买股票时为止，他并没有真正实现占有目的；而且，即使没有意志以外原因，只要他不再采用其他手段，就不可能实现真正占有目的。也就是说，行为人的秘密获取行为，不足以成立盗窃犯罪。尽管秘密窃取的具体手段是多种多样的，但概括起来，主要有两类情形：一是乘财物所有人、管理人不在场的情况下，将财物窃走；二是乘人不备获取他人财产。行为人为实现非法占有目的，继而采用的虚设资金账户、修改并移接数据、以他人名义冒支款项等一系列行为，显然不属于上述两种情形之列。所以，“秘密窃取财产”是无法涵盖行为人犯罪行为性质的。
（2）对行为人虚构事实行为与其取得财产间的关系辨析。
在诈骗罪的认定中，应该有个隐含的条件，即所采取的虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法与所骗取的公私财物之间有着某种内在的联系，使公私财物所有人、管理人因虚构的事实而产生错觉，信以为真，从而似乎“自愿地”将财物交给犯罪分子。其实，这种“自愿”是受犯罪人欺骗而上当所致，并非出自被害人的真正意愿。所以，“骗”是诈骗罪的突出特点，也是区别于其他罪的重要标志。本案中，首先行为人仅虚设王某、黎某的资金账号，该账号上并没有资金，不足以骗取到财物，这只是用以移接股东账号的一种必要准备。此时，无论资金的所有人（股民），还是资金管理人（镇江经营部）都未因虚构的事实向行为人支付款项或存在支付款项的可能。其次，行为人将股民潘某、钱某、镇江财政证券等三位股民股东账号移接到王某等虚设的资金账号后，已经非法取得该股东账号上股票的实际控制权，继后卖掉股票并用事先领取的牡丹灵通卡取款，只是侵吞行为的自然延续。在实施冒领行为之前，股票（资金）所有权已发生转移。行为人表面上是在诈骗，而实质上侵吞在先，是以骗取的方式完成侵吞的行为。再次，行为人犯罪过程中的“虚构事实”行为不能成为改变行为人侵吞镇江营业部代为保管的股民资金和股票的主观故意。所以，行为人虚构事实的行为，与其非法取得财产之间事实上没有因果关系，故不能认定其实施诈骗。
（3）行为人利用职务之便侵吞财产的认定。
华泰证券公司是国有公司绝对控股的有限责任公司，镇江营业部系该公司的分支机构，其所有财产归公司所有。江某系华泰证券镇江营业部聘用的合同制职工，且直接从事股票交易的管理工作。
江某在担任镇江营业部股票交易部经理期间，指使工作人员违规虚设资金账户，采取修改、覆盖、移接数据和撤销指定交易、销户等方法，使其他股民的股东账号及股票脱离原股民的控制，变成不确定的游离状态，继而自己又直接在电脑上进行股票交易并支取款项，最终完成侵吞的目的，这一系列行为都是在其职务范围内完成的事项，均利用了职务之便。
诚然，江某最后一次买卖镇江财政证券股票并取款，是在其辞职离开镇江营业部近两个月后实施的。但一方面，他在实施股票买卖之前，早在任职期间，就已经利用职务之便，使镇江财政证券股东账号下的2.4万股“兴业房产”脱离原所有人控制；另一方面，他利用自己曾担任过镇江营业部交易部经理的影响，骗取在职工作人员的信任，为其移接股东账号、恢复指定交易，从而达到侵吞“兴业房产”股票的目的。从上述两方面看，侵吞“兴业房产”同样是利用了职务之便，而非工作之便。
2.贪污对象公有性质的分析。
法院共认定江某贪污了“龙发股份”、“齐鲁石化”和“兴业房产”三支股票（资金）。其中，“兴业房产”是他擅自动用其保管的镇江财政证券资金所购买，由于该资金本身系公有财产，他侵吞的该笔股票及资金在性质上无疑是公有财产。“龙发股份”、“齐鲁石化”系用股民个人私有资金购买，这两支股票及资金的性质，需从以下几方面分析：第一，股民潘某、钱某资金被非法占有时，处于镇江营业部的合法管理之下；第二，镇江营业部的单位性质属于国有公司；第三，股民资金不当灭失后，镇江营业部需承担赔偿责任。对处于国有单位保管之下的私人财物，如其毁损灭失，风险则转移于国有单位，因此该财产应以公共财物论。综上，江某侵吞的“龙发股份”和“齐鲁石化”两支股票（资金），性质上仍属于公有财产。
3.贪污数额的确定。
首先，判决没有以江某实际支取的款项13.36万元（5.16万元+8.2万元）进行量刑，而是据其非法占有股票的价值总额33.6万元量刑，原因在于，当其通过修改信息、移接账号的手段，将其他股民的股票移接到自己虚设的资金账号下时，该股票就已经脱离了原股民的控制，而江某则随时可以对王某名下的资金和股票进行支配和交易，即他对其虚设的资金账号下的资金和股票具有完全的控制权，应认定为已完成或实现了非法占有目的。其次，确定贪污数额时，对股票价格涨跌导致的股票价值变化未予以考虑。江某侵吞行为一旦既遂，则其犯罪结果就为一个既定的数额。如江某动用钱某5.31万元购买的1.03万股“齐鲁石化”，卖出时仅获5.16万元，其中1000多元的价值贬损，系由市场风险所造成，是行为人非法所得的经营损失，应由本人承担责任，故未在贪污数额中扣除。与此同时，股票价格上涨产生的股票增值，也不能计在贪污数额之内。再次，关于购买2万股“兴业房产”时赠送的4000股。该4000股“兴业房产”系法定孳息，应属于原所有人镇江财政证券所有。所以，2.4万股“兴业房产”均应认定为行为人侵吞的股票。只是该笔股票价值仍然以获得所有2.4万股所支付的资金26.78万元计算。
需要指出，本案审理在2000年，按当时的法律，本案的判决是正确的。但如果根据最高人民法院2001年5月22日通过的《关于在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，本案行为人江某侵占本公司财物的行为，应认定为职务侵占罪，而非贪污罪。今后审理类似的案件，应当以职务侵占罪认定，不应以贪污罪处理。
（汤流　柳建安）