1.判决书字号
一审判决书：江苏省南京市玄武区人民法院（2002）玄行初字第00030号。
二审判决书：江苏省南京市中级人民法院（2002）宁行终字第103号。

2.案由：不服工商行政处罚案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：南京恒升电脑专卖店。
负责人：檀某，业主。
委托代理人（一、二审）：吴某，该专卖店职工。
被告（被上诉人）：江苏省南京市工商行政管理局玄武分局。
法定代表人：周某，局长。
委托代理人（一、二审）：徐某、徐某1，该局干部。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南京市玄武区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙村中；审判员：陈新娣、王群。
二审法院：江苏省南京市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李立明；审判员：戴茹芳；代理审判员：杨海波。

6.审结时间
一审审结时间：2002年4月26日。
二审审结时间：2002年6月14日。

1.被诉具体行政行为：南京市工商行政管理局玄武分局于2001年7月24日作出玄工商案字（2001）第96号“南京市工商行政管理局玄武分局处罚决定书”（以下简称“处罚决定书”）。原告南京恒升电脑专卖店1月6日销售的5台恒升牌笔记本电脑中共安装或复制了7套Windows 98中文版软件，却无法提供上述软件的安装复制销售许可证明，其行为违反了国家工商局、国家版权局《关于严厉打击盗版等侵犯著作权行为的通知》（工商公字（1995）第29号）第三条的规定，构成了《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（十一）项所指行为，按照《投机倒把行政处罚暂行条例实施细则》第十五条第一款第（十）项的规定，责令当事人改正，并决定对当事人罚款人民币61 000元整。

2.原告诉称：被告作出的行政处罚不当，不但程序违法，而且认定事实与处罚依据均有错误，要求依法撤销被告作出的处罚决定书，并请求判令被告赔偿原告经济损失18 099元。原告摆放在专卖柜台上的电脑为样机，只供演示用，没有销售；专卖店自成立以来没有销售一台笔记本电脑，被查扣的6台恒升笔记本电脑的所有权是北京恒升世纪技术发展有限公司南京分公司的，被告认定原告销售预装Windows 98中文版软件的计算机事实不成立，行政处罚对象错误；确定原告在计算机中所装入的软件是否属于盗版软件，应由公安部组建的“光盘生产源鉴定中心”鉴定，被告依据微软（中国）有限公司上海分公司出具的鉴定书进行认定，鉴定结论的公正性明显受到影响；原告7套Windows 98中文版软件是通过合法渠道购得的，有购货发票为证，原告的行为绝非盗版行为；根据《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第二款规定，投机倒把行为由省级以上工商行政管理机关进行认定，被告无权进行认定；被告第一次听证会后，告知我们第一次听证作废，此做法不符合法律规定，听证只能中止，不能作废，被告两次听证，程序不合法。

3.被告辩称：原告持有的计算机连同计算机软件处于正在销售的展示状态时，是否成交不影响销售行为的构成；对原告经销的计算机中安装或复制的软件，原告一直无法提供证据证明为合法持有，原告提供的光盘、使用指南和发票复印件也不能证明原告是合法复制安装Windows 98软件；鉴定人为版权所有人的代表，其鉴定是合法有效的；对于原告的行为是否构成投机倒把行为，根据国家工商局《关于适用〈投机倒把行政处罚暂行条例〉第三条第一款第（十一）项有关问题的答复》，省工商局针对某一类违法行为进行认定后，可以作为辖区处理这类案件的依据，被告根据省工商局就同类案件的认定进行处理，有理有据。被告认定原告的行为已构成经销安装有盗版软件计算机的行为，并根据有关法律法规对原告作出罚款决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确，请求法院维持该处罚决定。

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审原告）诉称：原审法院认定上诉人“经销安装有盗版软件计算机的行为”事实不清。被上诉人超越职权适用法律，未经省工商局认定，直接作出处罚决定应是无效的。被上诉人以微软（中国）有限公司上海分公司的鉴定结论作为处罚依据，没有法律依据，应由公安部组建的“光盘生产源鉴定中心”鉴定。被上诉人在第二次听证会召开之前，通知上诉人第一次听证通知书作废，并通知第二次听证会。听证会可以中止，可以延期，却没有作废的规定。被上诉人的行为明显违反法定程序。由于市场价格波动，被上诉人的违法行为给上诉人造成了重大的经济损失18 099元。
（2）被上诉人（原审被告）未向二审法院提交二审答辩意见，提供了一审答辩状。

2.二审事实和证据
南京市中级人民法院经公开审理查明：2001年1月6日被上诉人南京市工商行政管理局玄武分局根据举报对上诉人南京恒升电脑专卖店实施了检查，发现上诉人店内柜台上正展示6台恒升牌笔记本电脑、电脑旁摆放电脑简易说明并注有价格。经查，有5台电脑中共安装5套Windows 98中文版第一版和两套Windows 98中文版第二版软件，上诉人无法提供上述软件的安装复制许可证明。当日，被上诉人对这6台电脑进行了查扣。嗣后，上诉人向被上诉人提供了6套OEM版的Windows 98中文版第一版光盘和许可证。2001年2月13日被上诉人委托微软中国有限公司上海分公司对上述电脑内预装的Windows 98软件的合法性进行鉴定。鉴定结论是，上述Windows 98中文版软件是未经微软授权或同意擅自复制安装在上述计算机内的。2001年5月11日、7月2日被上诉人分别召开听证会，并要求上诉人5日内提供能够证明电脑中预装软件是持有合法光盘及许可证的证据，逾期不提供的视为提供不能。上诉人在规定期限内未能提供。被上诉人工商玄武分局于2001年7月24日，作出玄工商案字（2001）第96号行政处罚决定书，对上诉人以经销安装有盗版软件计算机的行为违反国家工商局、国家版权局《关于严厉打击盗版等侵犯著作权行为的通知》（工商公字（1995）第29号）第三条的相关规定，构成了《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（十一）项所指行为，按照《投机倒把行政处罚暂行条例实施细则》第十五条第一款第（十）项的规定，责令当事人改正，并决定罚款人民币61 000元。

3.二审判案理由
南京市中级人民法院认为：根据《投机倒把行政处罚暂行条例》第二条的规定，投机倒把行为由工商行政管理机关予以处罚。被上诉人作为工商行政管理机关，有权对辖区内的投机倒把行为进行查处。被上诉人认定上诉人于2001年1月6日销售的5台恒升牌笔记本电脑未经版权许可安装或复制了7套Windows 98中文版软件，其行为构成经销安装有盗版软件计算机行为，违反了国家工商局、国家版权局《关于严厉打击盗版等侵犯著作权行为的通知》（工商公字（1995）第29号）第三条的规定，构成了《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（十一）项所指行为，按照《投机倒把行政处罚暂行条例实施细则》第十五条第一款第（十）项的规定，被上诉人对上诉人作出行政处罚并无不当。原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。针对本案涉及的上诉人对被上诉人行使行政职权的程序效力的争议，江苏省工商行政管理局于2001年8月2日下发的苏工商公（2001）305号文件规定，适用《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（十一）项定性处罚的案件，必须坚持一案一报，一案一认定原则，报省局统一认定。自本文下发之日起执行。因本案系在该文发出之前作出的，由于该文不具有法律溯及力，故上诉人认为被上诉人越权认定的主张依据不足，本院不予采信。上诉人以原审法院认定事实不清、程序违法等理由提出的上诉，因缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。

4.二审定案结论
江苏省南京市中级人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条、第六十一条第（一）项，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项，参照《投机倒把行政处罚暂行条例》第十五条第一款第（十）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费2 340元，由上诉人南京恒升电脑专卖店负担。