(一)首部
1.裁定书字号
一审裁定书:福建省厦门市思明区人民法院(2014)思行初字第65号行政裁定书。
二审裁定书:福建省厦门市中级人民法院(2014)厦行终字第87号行政裁定书。
3.诉讼双方
原告(上诉人):吕某。
委托代理人:张彦威,内蒙古义源律师事务所律师。
被告(被上诉人):厦门市思明区人民政府筼筜街道办事处。
诉讼代表人:龚某,该办事处主任。
委托代理人:梁艳华,福建闽台律师事务所律师。
第三人:厦门市仙悦花园业主委员会。
诉讼代表人:方某,该委员会主任。
委托代理人:周玉坤,内蒙古巨鼎律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:福建省厦门市思明区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:谌福荣;代理审判员:简振环;人民陪审员:吴小明。
二审法院:福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:林琼弘;审判员:纪荣典;代理审判员:宋希凡。
6.审结时间
一审审结时间:2014年9月30日。
二审审结时间:2014年11月24日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)被诉具体行政行为
被告厦门市思明区人民政府筼筜街道办事处于2014年6月27日发出“关于成立厦门市思明区仙悦花园大厦业委会换届筹备组的公告”,主要内容如下:厦门市仙悦花园第一届业委会于2013年12月任期届满,一直未选举出第二届业主委员会。被告于2014年5月27日发函第三人限期一个月内召开业主大会进行换届选举,但没有进展。被告遂参照相关物业管理条例,由被告牵头成立仙悦花园业委会换届筹备组,筹备组中的业主代表按照自愿原则由业主推荐产生。
(2)原告诉称
原告吕某诉称:仙悦花园业主大会于2010年12月25日表决通过了“厦门市仙悦花园业主大会议事规则”,其中规定,业委会每届任期5年,委员可以连选连任。按照该规则,第三人第一届任期应于2015年12月25日届满。2014年6月27日,被告在仙悦花园张贴了涉案公告,认定仙悦花园第一届业委会已于2013年12月25日任期届满,并由被告牵头成立仙悦花园业委会换届筹备组,强制进行业委会换届选举。被告作为物业管理活动的监督、指导部门,干涉了业主的自治权,严重扰乱小区秩序,侵犯业主利益,请求撤销被告作出的被诉行为。
(3)被告辩称
被告厦门市思明区人民政府筼筜街道办事处辩称:首先,被诉行为系行政指导行为,不属于行政诉讼受理范围,且未对原告的权利、义务产生实际影响,故起诉人不具备原告诉讼主体资格。其次,仙悦花园业委会(第一届)作为本案行政诉讼第三人参加诉讼没有法律依据。根据“厦门市仙悦花园业主大会议事规则”,仙悦花园第一届业主委员会任期到2013年12月25日届满,其法律主体资格亦随之终止,故其没有资格作为第三人参加本案诉讼。最后,被告作出被诉行为事实清楚,证据确凿,程序合法,适用法律正确。第三人第一届任期为3年,至2013年12月25日就已届满,而非至2015年12月25日届满。第三人在任期届满后未依法召开业主大会进行换届选举,严重侵犯业主合法权益。被告已接到部分业主投诉,要求被告依法指导并组织业委会换届选举筹备工作。被告依法向第三人发出“关于召开业主大会换届选举业主委员会告知书”,多次要求其限期进行换届选举未果。2014年6月27日,被告依法向仙悦花园全体业主发布涉案公告,履行牵头、监督并指导业主委员会换届选举筹备工作的法定职责,符合相关规定,并无不当。综上,请求依法驳回原告起诉。
(4)第三人述称
第三人厦门市仙悦花园业主委员会述称:第三人参加诉讼的意见与原告的意见一致。
2.一审事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经公开审理查明:2011年1月14日,第三人向被告申请办理业主委员会的登记、备案手续,其中提交的登记申请表及“厦门市仙悦花园业主大会议事规则”载明本届业委会成立于2010年12月25日、业主委员会每届任期3年、可以连选连任等内容。
2014年5月15日,思明区建设局向被告发出《关于做好仙悦花园业委会及业主大会指导监督工作的函》,主要内容为:该局多次接到仙悦花园业委会反映小区物业管理交接等问题。经查,业委会与物业管理公司服务合同已到期,而本届业委会的任期也已届满,为确保小区安全、稳定,避免物管脱节引发不稳定因素,请被告依法指导、监督仙悦花园及时组织召开业主大会,进行业委会换届选举,并对小区后续物业管理事宜进行表决决定。
2014年5月27日,被告向第三人发出关于召开业主大会表决相关事项告知书,主要内容为:针对物业管理交接、首届业委会任期届满的问题,责成第三人在一个月之内组织召开业主大会进行表决,并将表决情况上报被告。第三人坚持认为首届任期尚未届满,拒绝组织召开业主大会进行业委会换届工作。
2014年6月27日,被告向仙悦花园全体业主作出涉案公告。
上述事实有下列证据证明:
被告提供的证据:
(1)厦门市思明区业主委员会登记申请表;
(2)“厦门市仙悦花园业主大会议事规则”;
(3)仙悦花园业主委员会章程;
(4)厦门市思明区人民法院(2014)思民初字第7280号民事裁定书;
(5)2014年3月25日业主寄发的投诉信;
(6)2014年5月22日业主寄发的投诉信;
(7)2014年4月15日被告发出的“关于召开业主大会换届选举业主委员会告知书”;
(8)2014年5月8日被告发出的“关于召开业主大会换届选举业主委员会告知书”;
(9)2014年5月27日被告发出的“关于召开业主大会换届选举业主委员会告知书”;
(10)2014年6月27日被告发出涉案公告;
(11)律师函;
(12)厦思建函[2014]48号《关于做好仙悦花园业委会及业主大会指导监督工作的函》。
原告提供的证据:
(1)关于仙悦花园业委会换届告知书;
(2)关于成立厦门市思明区仙悦花园大厦业委会换届筹备组的公告;
(3)资料清单及厦门市仙悦花园业主大会议事规则;
(4)仙悦花园业主大会表决票;
(5)相关告知书及回执;
(6)信访事项答复意见书;
(7)复查申请书。
第三人提供的证据:
(1)“厦门市仙悦花园业主大会议事规则”、表决票、表决结果、律师函、公示情况及确认书;
(2)首届业主大会签到表;
(3)会议纪要及修改后的“厦门市仙悦花园业主大会议事规则”、业委会章程;
(4)欠费停限电催费公告及停电事故报告等;
(5)案外人厦门市家景物业有限公司在他案诉讼中提供的证据目录。
3.一审判案理由
福建省厦门市思明区人民法院经审理认为:《厦门市物业管理若干规定》第四条规定,街道办事处对本行政区域内物业管理活动履行指导、组织业主大会成立和业主委员会换届,指导、监督业主大会和业主委员会依法开展活动等职责。该规定第二十条规定:业主委员会应当依法按时组织召开业主大会会议。逾期不组织召开业主大会会议的,街道办事处可以责令其限期组织召开;业主委员会仍不组织召开的,街道办事处可以按照首次业主大会会议召开程序组织召开。筹备组由街道办事处、社区居民委员会、建设单位和业主代表组成。除此之外,住房和城乡建设部印发的《业主大会和业主委员会指导规则》第五十七条也针对业主委员会在规定时间内不组织换届选举的情况作出类似规定。
可见,被告作为区级人民政府的派出机关,组织、监督、指导其行政区域内的物业管理活动系其法定职责。从在案证据及上述法律依据看,被诉行为应系被告针对仙悦花园业委会换届选举筹备事项而实施的行政指导行为,并不具有强制力。被诉行为作用的发挥或目的的实现,取决于仙悦花园业主的自愿接受和实行,无须通过行政诉讼的途径来救济。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第(四)项的规定,被诉行为应不属于人民法院行政诉讼受案范围。
4.一审定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第(一)项的规定,作出如下裁定:
驳回原告吕某的起诉。
(三)二审诉辩主张
1.上诉人诉称
上诉人吕某诉称:首先,原审裁定认定事实错误。原审法院认定仙悦花园业委会每届任期3年,缺乏事实依据。其次,被上诉人发出的“关于成立厦门市思明区仙悦花园大厦业主换届筹备组的公告”属于可诉的具体行政行为,具有强制力,并非行政指导行为。被诉公告认定第一届业委会任期届满,业委会拒绝换届选举,由被上诉人牵头成立业委会换届筹备组,履行了业委会换届选举的领导职责而非指导职责。该行为直接干涉业主自治权。最后,原审法院适用法律错误。(1)在业委会每届任期是3年还是5年尚无定论的情况下,原审法院以《厦门市物业管理条例》第二十条认定业委会逾期不召开业主大会,缺乏法律依据。(2)原审法院关于被诉公告系被上诉人针对仙悦花园业委会换届筹备事项实施的行政指导行为、不具有强制力的认定,自相矛盾,与法相悖。故请求撤销一审裁定,发回重审。
2.被上诉人辩称
被上诉人厦门市思明区人民政府筼筜街道办事处辩称:首先,原审裁定认定事实清楚,适用法律正确,程序合法。仙悦花园首届业委会委员任期为3年而非5年,任期截止日是2013年12月25日。仙悦花园业主大会讨论通过并在被上诉人处备案的“厦门市仙悦花园业主大会议事规则”“仙悦花园业主委员会章程”等材料,充分说明首届业委会委员任期是3年,而非5年。被诉的公告行为,仅是行政指导行为,不具有强制力。该公告系被上诉人依法指导相关人员为业委会换届选举能依法进行而组建筹备组的一个行为,对业主的实际权利没有任何损害,即仙悦花园首届业委会委员的任期届满后,第二届业委会及委员能否产生,不受被上诉人发布的公告影响,最终是由业主大会决定。被诉公告行为属事实行为,本身不产生法律效果。被上诉人发布公告行为符合《厦门经济特区物业管理若干规定》《业主大会和业主委员会指导规则》等相关法规的规定,对上诉人没有任何法律上的拘束力,上诉人接受或不接受该公告取决于其自身意愿。原审法院裁定驳回上诉人起诉符合法律规定。其次,仙悦花园首届业委会作为第三人参加本案诉讼缺乏法律依据。最后,上诉人在上诉状中称对首届业委会委员任期问题的信访复核申请仍在复核、复查与事实不符,厦门市人民政府已告知信访人,因法院已受理本案,信访事项复查申请不予受理。
3.第三人述称
原审第三人厦门市仙悦花园业主委员会述称:同意上诉人的上诉请求及事实理由,认为被上诉人发布公告的行为不是行政指导行为而是组织行为,是以被上诉人作为行政机关具有的国家权力为后盾的,具有强制力。公告内容系由被上诉人牵头成立仙悦花园业委会换届筹备组,强制业委会换届,导致业委会换届及业委会成员变动的事实,剥夺了首届业委会委员的资格,侵犯了业主权利。原审裁定认定公告行为不可诉错误。
(四)二审事实和证据
福建省厦门市中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
(五)二审判案理由
福建省厦门市中级人民法院经审理认为:本案争议的焦点在于被诉公告行为是否可诉。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第(四)项的规定,公民、法人或者其他组织对不具有强制力的行政指导行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围。《厦门经济特区物业管理若干规定》第二条规定:“物业管理实行业主自治、专业服务与政府监管相结合的原则。”在本案中,被上诉人根据《厦门经济特区物业管理若干规定》第四条第(一)项及《福建省物业管理条例》第23条第二款的规定,对仙悦花园业委会换届选举筹备事项发布被诉公告,系履行其对本行政区域内物业管理活动进行指导、监督的法定职责。该公告目的的实现,不具有强制力。选举成立业主委员会系全体仙悦花园业主的法定权利,属业主自治范畴,业主有接受与否的选择自由,拒绝指导不会产生不利的法律后果。因此,该公告行为并未对仙悦花园业主的权益产生实际影响,不属于行政诉讼的受案范围。原审法院裁定驳回上诉人的起诉,并无不当。上诉人的上诉请求缺乏法律依据,本院不予支持。
(六)二审定案结论
福建省厦门市中级人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条第一款第(十五)项的规定,作出如下裁定:
驳回上诉,维持原裁定。
(七)解说
行政指导行为是我国行政民主化进程中在行政管理领域被不断提及的一种现代政府管理方式,也是非强制行政行为中最为重要的一个概念。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第(四)项规定,不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。该条规定无疑已将行政指导行为排除在行政诉讼受案范围之外。本案涉及的就是行政指导行为的认定问题。笔者在此基础上将进一步探讨行政指导行为是否一律不可诉。
1.行政指导行为的属性
根据最高人民法院行政审判庭编的《〈关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释〉释义》(以下简称《释义》)中的界定,行政指导行为可以理解为,指导行政主体在进行行政管理活动中,基于国家的法律、政策的规定而作出的,具有示范、倡导、咨询、建议、训导等性质的,旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为,以实现行政管理目的的一种非强制力的行为,实际上是行政主体通过非强制性方法对行政相对人施加影响,使其实施行政主体所期望的行为,从而实现行政管理目标。由此可以看出,行政指导行为具备两个基本的属性:非强制性及权力性。
(1)行政指导行为的非强制性。
行政行为根据其实行方式不同,可以分为强制性行政行为和非强制性行政行为。其中非强制性行政行为主要包括行政指导、行政合同、行政奖励等类型。《释义》中称,行政指导行为“不具有强制力”,不是说除了不具有强制力的行政指导行为之外,还有是有强制力的指导行为,而是为了强调非强制性是行政指导行为最为基本的法律属性。这种非强制性可以理解为行政主体依照其职权主动作出某种行为,但不以强制行政相对人接受、服从为前提,即便该行为是合法、合理的,对行政相对人不存在侵害甚至有益,行政相对人依然享有拒绝接受的权利。此时,行政指导行为的非强制性直接体现为行政相对人的“拒绝权”。在本案中,被告相关指导行为作用的发挥或目的的实现,取决于仙悦花园业主的自愿接受和实行。业主完全可以通过自行召开业主大会进行换届选举,也即业主对被告的指导行为是享有“拒绝权”的:如果认为被告的指导行为不合理,可以选择不予接受,无须通过行政诉讼的途径来救济。
(2)行政指导行为的权力性。
理论界一直对行政指导行为是否具有权力性争论不止。笔者认为,行政指导行为的权力性主要体现在以下两个方面:一是行政指导行为必须具有合法的权力来源,包括行政主体的合法性以及其实施行为的合法性。二是行政指导行为的目的是实现行政管理目标。行政主体依照法定职权进行相应的行政指导活动,一旦行政相对人接受行政主体的指导行为,二者之间即形成行政法上的权力、义务关系。
在本案中,依据相关物业管理规定,被告作为区级人民政府的派出机关,组织、监督、指导其行政区域内的物业管理活动系其法定职责。一旦出现本案中业委会任期届满而拒绝换届选举的情形,被告即应当履行其法定职责,督促、指导其换届选举工作,从而实现其对辖区内物业管理的监督目标。
2.行政指导行为的可诉性
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第(四)项规定,不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼受案范围。本案中法院亦以该理由驳回原告的起诉。但笔者认为,行政指导行为是否一律不可诉,值得商榷。
如上分析,在行政指导行为中,一方面,行政主体依照法定职权作出行政指导行为,即相关法律、法规赋予行政主体进行行政指导的法定职责,亦是行政主体的法定义务;另一方面,行政相对人在行政主体作出行政指导行为后,有选择接受或不接受的权利,这也是行政指导行为非强制性的应有之义。这其实就形成了区别于传统的行政命令与行政相对人服从的行政法律关系模式,是一种行政主体履行指导义务与行政相对人享有指导受益和选择权的行政法律关系模式,从而在客观上使得行政指导行为亦存在行政可诉性的可能。这种可能主要表现在以下两个方面:
一是行政法律规范或政策明确规定行政主体负有行政指导职责,行政相对人向负有这种行政指导职责的行政主体提出给予行政指导的申请,行政主体懈怠或无正当理由予以拒绝,申请人以该行政主体不履行行政指导的法定职责为由提起行政诉讼的,应属于行政诉讼的受案范围。例如在本案中,如果第三人任期届满后迟迟不组织换届选举工作,原告作为业主要求被告履行指导物业管理活动职责而被告不履行或怠于履行的,原告可以被告不履行法定职责为由提起行政诉讼,法院应予受理。
二是行政主体在履行行政指导职责的过程中,由于主观故意或重大过失而作了行政误导,行政相对人在接受行政主体的指导后,因其错误的行政指导行为导致损害结果的发生,行政相对人以此为由,要求法院确认行政指导行为违法并请求行政赔偿的,应属于行政受案范围。
行政指导行为的法律内涵决定了行政指导行为不同于行政管理行为,在行政可诉性范围方面显然要比行政管理行为窄得多。这是毋庸置疑的。但不能完全将行政指导行为等同于调解行为、仲裁行为或其他对相对人的权利、义务不产生实际影响的行为。正如新《行政诉讼法》第十二条第(十一)项的规定,将具有行政合同属性的政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等纳入行政诉讼受案范围,而以往此类案件均以属于非强制性行政行为为由被排除在行政诉讼受案范围之外。
(福建省厦门市思明区人民法院 胡婷婷 魏江)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2015年行政审判案例卷》 中国人民大学出版社 第392 - 398 页