(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:杭州市中级人民法院(2013)浙杭知初字第58号民事判决书。
二审判决书:浙江省高级人民法院(2013)浙知终字第387号民事判决书。
再审裁定书:最高人民法院(2014)民申字第1461号民事裁定书。
3.诉讼双方
原告(上诉人、再审被申请人):杭州广汇企业管理咨询有限公司。
法定代表人:刘某,该公司经理。
委托代理人(一审):黄某1,该公司职工。
委托代理人(二、再审):浦某,该公司职员。
委托代理人(一、二、再审):刘扬,北京市众明律师事务所律师。
被告(上诉人、再审申请人):杭州近湖物业管理有限公司。
法定代表人:叶某,该公司董事长。
委托代理人(一、再审):宋子良,杭州市力平法律服务所法律工作者。
委托代理人(二审):李根美、王增,浙江浙经律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:浙江省杭州市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:李奕;代理审判员:徐珺;人民陪审员:廖静。
二审法院:浙江省高级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:应向健;代理审判员:王磊、滕灵勇。
再审法院:最高人民法院。
合议庭组成人员:审判长:王艳芳;代理审判员:佟妹、何鹏。
6.审结时间
一审审结时间:2013年9月3日。
二审审结时间:2014年2月25日。
再审审结时间:2014年12月19日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)原告诉称
原告杭州广汇企业管理咨询有限公司(以下简称广汇公司)诉称:杭州近湖物业管理有限公司(以下简称近湖公司)违反诚实信用原则和公认的商业道德,通过不正当手段攫取广汇公司可以合理预期的商业机会,给广汇公司造成经济损失。故请求判令近湖公司:1)立即停止利用管理者身份优势拦车预先收取停车费用的不正当竞争行为;2)立即停止违法停车收费的不正当竞争行为;3)赔偿经济损失506万元;4)承担本案诉讼费用。
(2)被告辩称
被告近湖公司辩称:1)双方当事人均不是反不正当竞争法的适格主体;2)近湖公司不存在不正当竞争行为;3)广汇公司主张的赔偿数额无事实依据;4)本案已超过诉讼时效。
2.一审事实和证据
浙江省杭州市中级人民法院经公开审理查明:双牛大厦项目规划地面车位16个、地下停车位170个。杭州市公安消防局出具的《关于杭州双牛大厦建筑工程消防验收合格的意见》规定:“大楼环形消防车道及西南侧和东南侧登高消防车操作场地应画出专线,设置醒目的禁令牌,并确保西南侧、东南侧登高场地和南侧通道不停放汽车、自行车等障碍物。”2003年3月3日,本院依法对双牛大厦地下车库进行公开拍卖,原告广汇公司以19129411.76元竞价取得双牛大厦地下车库150个车位所有权。2005年4月13日,广汇公司与杭州建国泊车服务有限公司(以下简称建国公司)签订委托管理协议,委托建国公司管理双牛大厦的地下车库,营业收入归广汇公司。地下车库的收费标准为15元/3小时,超过3小时,每小时加收5元。2010年12月22日,双牛大厦业主委员会与被告近湖公司签订物业管理服务合同,委托近湖公司管理物业规划红线内地面交通、车辆行驶及停泊。地面停车收费标准为10元/8小时。2011年11月4日,《钱江晚报》报道双牛大厦被杭州消防列入消防隐患黑名单。近湖公司的保安人员未在小区车道入口旁的保安亭内实施停车收费工作,而是在小区车道入口与地下车库入口的前方位置拦车收取停车费用,并引导消费者在消防登高平台等处停车。本院到双牛大厦证据保全时,双牛大厦地面车位、消防通道及登高平台全部停满车辆,共停车115辆。
上述事实有下列证据证明:
(1)广汇公司营业执照副本、企业代码证和法定代表人身份证明,近湖公司工商登记信息。
(2)法院裁定书。
(3)双牛大厦总平面图。
(4)杭州市公安局建筑工程消防设计审核意见书、杭州市公安消防局建筑工程消防验收意见书。
(5)杭州明珠电视台“阿六头说”新闻录像光盘、广汇公司自行拍摄的录像光盘及(2013)浙杭西证民字第5XX7号公证录像。
(6)双牛大厦地下车库进出口处监控录像。
(7)委托管理协议、补充协议、联系函及委托管理补充协议2。
(8)《钱江晚报》2011年11月4日A4版本地新闻法眼报道。
(9)交办单。
(10)经广汇公司申请,本院前往双牛大厦进行证据保全,形成录像证据一份、情况说明一份。
(11)双牛大厦总平面图。
(12)信访督促函、会议签到表、授权书、会议纪要、下城区消防人员照片公开栏及证明。
(13)奖状和荣誉证书。
(14)播出证明和录像光盘。
(15)(2013)杭证民字第3XX0号公证书及光盘。
(16)双牛大厦地下车库现场拍摄的照片。
(17)双牛大厦机动车入口示意图及照片。
(18)杭州市双牛大厦物业管理服务合同。
(19)证人黄某1出庭作证的证人证言。
3.一审判案理由
浙江省杭州市中级人民法院经审理认为:(1)关于广汇公司与近湖公司是否为本案适格主体。广汇公司作为双牛大厦地下车库150个车位的所有权人,不论其是否具备停车管理服务资质,已参与到市场中进行了以营利为目的的经营活动;近湖公司亦对双牛大厦地面停车进行收费管理并从中获利,故应认定广汇公司与近湖公司均属于反不正当竞争法所规定的经营者,系本案适格主体。(2)关于近湖公司是否构成不正当竞争。其一,本案可以适用《反不正当竞争法》第二条作为法律依据。其二,近湖公司预先拦车收取停车费用并引导车主在地面停车,剥夺了消费者的自由选择权,且近湖公司未经相关行政管理部门批准,擅自将消防通道、消防登高平台及部分绿地用作收费停车场地,造成广汇公司地下车库停车收益商业机会的减少,损害了广汇公司的合法权益。其三,近湖公司的被诉行为违反《浙江省消防条例》等相关规定,有违泊车行业经营者应普遍遵循的行为标准和公认的商业道德,构成不正当竞争。(3)关于近湖公司应承担的民事责任。本院综合考虑证据保全的相关情况、广汇公司提交的有效证据,并结合近湖公司的经营规模、过错程度,近湖公司可能获得的利益等因素酌情确定近湖公司因侵权行为可能获得的利润。(4)关于近湖公司主张的诉讼时效抗辩是否成立。因近湖公司的被诉不正当竞争行为一直持续至今,根据《民法通则》第一百三十五条关于之规定,广汇公司的起诉并未超过诉讼时效。
4.一审定案结论
浙江省杭州市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条,《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条,《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:
(1)杭州近湖物业管理有限公司立即停止实施对杭州广汇企业管理咨询有限公司的不正当竞争行为;
(2)杭州近湖物业管理有限公司赔偿杭州广汇企业管理咨询有限公司经济损失73万元;
(3)驳回杭州广汇企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币47220元,由原告杭州广汇企业管理咨询有限公司负担20204元,被告杭州近湖物业管理有限公司负担27016元。
(三)二审情况
1.二审诉辩主张
(1)上诉人诉称
上诉人广汇公司诉称:原审判赔数额过低,请求撤销原判,支持原审诉讼请求。
上诉人近湖公司诉称:原判认定近湖公司实施了不正当竞争行为,属于认定事实错误、适用法律不当,请求改判驳回广汇公司的诉讼请求。
(2)被上诉人辩称
被上诉人近湖公司辩称:广汇公司主张的经济损失不能成立;广汇公司认为近湖公司占用绿地、消防平台、登高平台缺乏依据;广汇公司的诉求属于债权请求权,应受诉讼时效限制。综上,请求驳回广汇公司的上诉请求。
被上诉人广汇公司辩称:广汇公司、近湖公司都属于反不正当竞争法调整的经营者范畴;广汇公司和近湖公司之间构成同业竞争关系。
2.二审事实和证据
浙江省高级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
3.二审判案理由
浙江省高级人民法院经审理认为:(1)关于广汇公司、近湖公司是否属于反不正当竞争法所调整的主体。本案中,广汇公司基于地下车库车位所有权所能够合理预期获得的商业机会,可以受到反不正当竞争法保护,其属于反不正当竞争法意义上的经营者;近湖公司作为双牛大厦地面停车收费活动的实际管理者,经营双牛大厦地面停车服务并获取对价,具有相应的营利目的,亦属于反不正当竞争法意义上的经营者。(2)关于近湖公司的被诉行为是否构成不正当竞争。在广汇公司与近湖公司之间就双牛大厦的停车收费活动存在直接竞争关系的前提下,近湖公司所实施的被诉行为,既未能有效保障消费者在进行交易时已准确、全面地了解双牛大厦的停车信息情况,干扰了消费者的自主选择权,又必然会攫取广汇公司就150个合法地下车库车位可以合理预期获得的商业机会,损害广汇公司的经营利益和竞争优势。特别是近湖公司采取的竞争手段违反了《浙江省消防条例》等的相关规定,背离了物业服务企业应遵循的行业惯常行为准则和公认的商业道德,扰乱了公平竞争秩序,具有不正当性,应当依据《反不正当竞争法》第二条认定该行为构成不正当竞争。(3)关于原审判决确定的赔偿数额是否恰当。对于持续性的不正当竞争行为,权利人自知道或者应当知道不正当竞争行为之日起超过2年起诉的,如果不正当竞争行为在起诉时仍在持续,侵权损害赔偿数额应当自权利人起诉之日起向前推算2年计算。本案中,鉴于广汇公司自2005年即已知晓涉案不正当竞争行为且该行为在广汇公司起诉时仍在持续,故损害赔偿数额的起算时间应当自广汇公司起诉之日向前推算2年。本案赔偿数额的计算应考虑以下因素:第一,依据《反不正当竞争法》第二十条第一款之规定,赔偿数额的确定应优先考虑广汇公司的损失情况。第二,在广汇公司业已履行法定举证义务,而与被诉行为相关的账簿、资料主要由近湖公司掌握的情况下,本院要求近湖公司提供双牛大厦地面车位收费的相关财务账册,但近湖公司拒绝提供,故本案可以适用举证妨碍制度,适当参考广汇公司的主张和提供的证据酌定赔偿数额。第三,加大对恶意侵权行为的惩处力度、方便权利人维权是我国强化反不正当竞争司法保护的重要导向之一。结合上述因素,原审判决确定的赔偿数额过低,不能够充分补偿广汇公司的损失,本院酌定赔偿数额为109万元。
4.二审定案结论
浙江省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项,《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条,《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条第一款之规定,判决如下:
(1)维持原判第一项,即近湖公司立即停止实施对广汇公司的不正当竞争行为;
(2)撤销原判第二项、第三项;
(3)杭州近湖物业管理有限公司赔偿杭州广汇企业管理咨询有限公司经济损失109万元;
(4)驳回杭州广汇企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各47220元,均各由杭州广汇企业管理咨询有限公司负担18524元、杭州近湖物业管理有限公司负担28696元。
(四)再审诉辩主张
1.申请人诉称
申请人近湖公司诉称:一审、二审判决事实认定错误;近湖公司不存在不正当竞争行为;二审判赔数额显失公平。请求撤销一审、二审判决,驳回广汇公司的全部诉讼请求。
2.被申请人辩称
被申请人广汇公司辩称:近湖公司采取违反公认商业道德甚至违法的手段,攫取广汇公司的合理预期商机的行为,侵犯了广汇公司的合法利益,构成不正当竞争。请求驳回近湖公司的再审申请。
(五)再审事实和证据
最高人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
(六)再审判案理由
最高人民法院经审理认为:(1)关于近湖公司、广汇公司是否属于反不正当竞争法调整的适格主体。广汇公司作为地下车库相关车位的所有权人,具有获得相应商业机会的合理预期,该种利益受到反不正当竞争法保护,亦因此使得广汇公司成为反不正当竞争法意义上的经营者。近湖公司从事双牛大厦地面停车的收费管理并从中获得利益,其行为具有营利目的。就双牛大厦业主或其他消费者的停车收费这一商业机会而言,广汇公司与近湖公司之间存在直接、特定的竞争关系,二者均属于反不正当竞争法所调整的适格主体。(2)关于近湖公司是否存在一审、二审法院所认定的不正当竞争行为。近湖公司在实际经营活动中,超出大厦规划范围内的16个地面停车位,在消防通道、登高平台、绿地等位置设置和增加车位,并通过预先拦车收费、引导车主地面停车等方式,未能使消费者在交易时准确、全面了解双牛大厦停车位的真实信息,干扰了消费者的自主选择权,并攫取了广汇公司就其合法拥有的150个地下车库车位所能够合理期待的商业机会,损害了广汇公司的经营利益和竞争优势,构成不正当竞争。(3)关于二审判决确定的赔偿数额是否恰当。根据《反不正当竞争法》第二十条第一款的规定,二审法院在赔偿数额的具体计算方式上,优先考虑广汇公司实际损失的做法并无不妥。同时,在广汇公司已经就其收费标准、侵权行为的持续时间等证据完成了初步举证责任的情况下,举证责任发生转移。但近湖公司明确拒绝二审法院提出的提供双牛大厦地面车位收费的相关财务账册的要求。在这种情况下,二审法院为充分保护权利人的利益、加大对恶意侵权行为的惩处力度,适用举证妨碍制度,适当参考广汇公司的诉讼主张及为证明实际损失所提供的相应证据,并综合考虑近湖公司的行为性质、侵权行为的主观状态、持续时间及获利情况等因素,酌情确定的赔偿数额并无不妥。
(七)再审定案结论
最高人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定,裁定如下:
驳回杭州近湖物业管理有限公司的再审申请。
(八)解说
市场竞争的本质是对商业机会的争夺,随着市场竞争的日趋激烈,涉及商业机会的不正当竞争纠纷亦呈上升趋势。但商业机会并非反不正当竞争法所明确规定的权益类型,法学理论与司法实践领域对于商业机会获得反不正当竞争法保护的要件分析,尚较为欠缺。本案即为一起典型的依据反不正当竞争法一般条款,对于以不正当手段攫取他人商业机会的行为予以规制的案件,涉及的法律适用问题包括:
1.如何认定反不正当竞争法意义上的经营者和竞争关系
认定反不正当竞争法意义上的经营者,应关注其行为属性,审查其是否参与到市场竞争中、从事相关经营活动,同时,审查主张权利方与被诉侵权方的经营者身份时侧重点应有所区别:对于主张权利方经营者身份的界定,应着重审查其是否存在合法竞争利益,而不关注其经营行为是否已取得行政许可,因为是否取得行政许可属于行政责任的范畴,权利人主张民事权利不应以取得行政许可为条件。本案中,即使广汇公司不具有停车管理收费资质,基于其对地下车库车位所衍生的合法利益包括可以合理预期获得的商业机会,应认定其为反不正当竞争法意义上的经营者。至于对被诉侵权方经营者身份的界定,则应着重审查其是否从相关市场交易中获得了对价,而不关注对价产生的利润如何分配。也即应当基于竞争法的视角,关注经营主体是否参与到获取对价的市场交易中,对竞争秩序产生影响,而不应采取商事法的立场,关注其利润是否分配给投资者或成员。近湖公司经营双牛大厦地面停车服务并获取对价,故亦应认定其为反不正当竞争法意义上的经营者。同时,反不正当竞争法调整的经营者之间需存在竞争关系,审判实践中应当逐步弱化对竞争关系的要求,更为关注其行为属性,依据反不正当竞争法的原则规定评判竞争行为的正当性。本案中,就双牛大厦业主或其他消费者的停车收费这一商业机会而言,广汇公司与近湖公司之间存在直接、特定的竞争关系,故二者均属于反不正当竞争法所调整的主体。
2.关于商业机会获得反不正当竞争法保护的行为要件
市场竞争方式和不正当竞争行为均具有多样性,《反不正当竞争法》第二章“不正当竞争行为”部分无法穷尽,故对于法律未作特别规定的竞争行为,如果按照公认的商业标准认定违反了《反不正当竞争法》第二条的原则规定,则可认定为不正当竞争行为,以维护公平竞争秩序。《反不正当竞争法》第二条的适用条件为:(1)位序性,即相关法律对该竞争行为并未作出特别规定。(2)损害性,即该竞争行为实际损害了其他经营者的合法权益。根据《反不正当竞争法》第二条第二款,不正当竞争行为是指经营者违反该法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。(3)违法性,即该竞争行为违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。关于商业机会能否获得反不正当竞争法保护:一方面,法律类型化的法益称为民事权利,而未类型化为权利但给予保护的法益称为民事权益,反不正当竞争法所保护的利益也属于民事权益。参见孔祥俊:《反不正当竞争法的创新性适用》,136页,北京,中国法制出版社,2014。在正常情况下能够合理预期获得的商业机会,可以形成竞争优势,促成商业交易,故可被认定为反不正当竞争法保护的法益。另一方面,商业机会本身并非法定权利,基于商业机会的开放性和不确定性,经营者之间争夺商业机会是市场竞争的常态,经营者在竞争中获取其他经营者的商业机会本身并不当然具有可责难性。因此,评判商业机会能否获得反不正当竞争法保护,关键在于经营者获取商业机会过程中所采用的竞争手段是否具有不正当性,即是否符合诚实信用原则和公认的商业道德,并且在反不正当竞争法意义上,诚实信用原则与公认的商业道德具有共通性,强调按照特定商业领域中市场经营者即经济人的伦理标准加以评判。本案中,广汇公司基于地下车库车位所有权能够合理预期获得的商业机会,属于反不正当竞争法所保护的法益范畴。近湖公司所实施的被诉行为,会攫取广汇公司可以合理预期获得的商业机会,损害广汇公司的经营利益和竞争优势,且近湖公司采取的竞争手段背离了物业服务企业应遵循的行业惯常行为准则和公认的商业道德,扰乱了公平竞争秩序,具有不正当性,应当依据《反不正当竞争法》第二条认定该行为构成不正当竞争。
3.关于持续性不正当竞争行为的诉讼时效
反不正当竞争法对相关法益的保护机制具有其特殊性。与知识产权专门法从积极层面保护专利权、商标权等绝对性权利相比,反不正当竞争法系从消极的角度对相关法益进行补充性保护。对于适用反不正当竞争法一般条款予以规制的不正当竞争行为,权利人对于该类行为是否具有不正当性的认知、辨识并非简易明确,因此,诉讼时效规则的适用亦不能过于机械、苛刻,既应当坚持民法通则关于诉讼时效的基本规定,以发挥诉讼时效的制度功能,维护现存秩序的稳定性,督促权利人及时主张权利,又应当兼顾反不正当竞争法的保护机制特点,以维护正当的竞争利益和公平的竞争秩序。结合反不正当竞争法的保护机制特点及诉讼时效的抗辩权本质,对持续性不正当竞争行为的诉讼时效规则应为:不正当竞争行为的诉讼时效为2年,自受害人知道或者应当知道不正当竞争行为并确定相关经营者之日起计算;受害人超过2年起诉的,如果在起诉时不正当竞争行为仍在持续,且当事人主张诉讼时效抗辩,则损害赔偿数额应当自受害人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。本案中,广汇公司于2005年即已知晓涉案不正当竞争行为且该行为在广汇公司起诉时仍在持续,故损害赔偿数额的起算时间应当自广汇公司起诉之日向前推算二年计算。
4.不正当竞争行为损害赔偿额的计算标准
本案二审法院将一审法院确定的损害赔偿数额予以改判,主要是基于如下考虑:(1)优先考虑广汇公司的损失。依据《反不正当竞争法》第二十条第一款之规定,不正当竞争行为损害赔偿额的确定,应优先考虑被侵害经营者的损失情况;损失难以计算的,才按照侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润予以计算赔偿额。本案一审法院是依据近湖公司的获利即地面收费标准10元/8小时计算赔偿额,而二审法院优先考虑广汇公司的损失,依据地下车库收费标准15元/3小时计算赔偿额。(2)积极适用举证妨碍制度。新《商标法》第六十三条新增的举证妨碍规定可予借鉴。本案中,在广汇公司业已履行法定举证义务,而与被诉行为相关的账簿、资料主要由近湖公司掌握的情况下,二审法院要求近湖公司提供双牛大厦地面车位收费的相关财务账册,但近湖公司拒绝提供,故二审法院适用举证妨碍制度,适当参考广汇公司的主张和提供的证据酌定赔偿数额。(3)贯彻加强保护的司法政策导向。加大对恶意不正当竞争行为的惩处力度、方便权利人维权是我国强化反不正当竞争司法保护的重要导向,本案中近湖公司的侵权主观恶意明显,侵权行为持续时间长、获利大,在广汇公司仅就最近两年期间的不正当竞争行为主张损害赔偿的情形下,应保障广汇公司获得相对充分的补偿救济。综上考虑,二审法院为加大对恶意不正当竞争行为的惩处力度,适用举证妨碍制度,并优先考虑广汇公司2年的损失,将一审确定的73万元赔偿数额改判为109万元,是正确的。
(浙江省高级人民法院 王磊)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2015年商事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第360 - 368 页