（一）首部

1、裁定书字号
广州市越秀区人民法院（2010）越法民二初字第1978-3号

2、案由
查封异议

3、诉讼双方
异议人：刘某某
原告：广东省华侨建筑装饰公司（下称：华侨建筑公司）
被告：广州市金盛房地产开发有限公司（下称：金盛房地产公司）

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
一审法院：广州市越秀区人民法院
合议庭组成人员：审判长：潘锋；人民陪审员：程志雄、梁燕红

6、审结时间
结案时间：2011年3月23日

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
异议人刘某某诉称：异议人于2006年5月9日与金盛房地产公司签订购买广州市中山三路125至151号房屋认购书，并支付了全部房款，且已经入住，由于金盛房地产公司的原因现仍未办理产权登记，故请求本院解除对该两套房产的查封。异议人为此提交了金宝怡庭认购书、交款单据、临时业主公约、水电费单据等证据。故请求法院解除对广州市中山三路125至151号金宝怡庭房产的查封。
原告华侨建筑公司认为：不同意异议人提出的解封申请，理由是：1、异议人与被告之间的交易关系没有在房管部门进行登记，在原告申请查封时，房产登记簿登记901、906房的所有权人还是被告。按照物权法的规定，认定不动产的归属应该以房地产登记簿登记的为准； 2、异议人在购买商品房的过程中，没有按照法律规定对房屋的权属状态核查清楚，没有尽到审慎的义务，所以异议人是存在过错的，异议人一是没有按照合同的付款方式约定，把有关的购房款存入监控帐户，也没有让被告开具发票，二是异议人没有按照有关规定及时办理产权登记的手续。
被告金盛房地产公司认为：对异议人提出的解封申请没有异议，异议人已按合同约定全额支付了房款。

2、一审事实和证据
广州市越秀区人民法院审理查明：在申请执行人岑德芳申请执行被执行人金盛房地产公司执行一案中，异议人刘某某向广州市中级人民法院提出执行异议，要求解封广州市中山三路125至151号金宝怡庭房。对此，广州市中级人民法院于2009年4月22日作出（2006）穗中法执字第2976号-1、（2008）穗中法执字第2662号-1执行裁定书，查明刘某某提交了涉案房产的认购书、交款单据、临时业主公约、物管费收据等证据，故认定刘某某购买了涉案的物业并已经将全部款项付清，且对于未办理过户登记手续并无过错，遂裁定解除广州市中级人民法院对广州市中山三路125至151号金宝怡庭房的查封。
在申请执行人陈强申请执行被执行人金盛房地产公司执行一案中，异议人刘某某向本院提出执行异议，要求解封广州市中山三路125号金宝怡庭房。对此，本院于2011年3月17日作出（2010）越法执外异字第6498-1号执行裁定书，认定刘某某于2006年5月9日与金盛房地产公司签订认购书，购买前述房产，并已经支付全部价款的事实，遂裁定中止对前述房产的执行。
2010年6月7日，本院以（2010）越法民二初字第1978-1号民事裁定书裁定冻结被告银行存款15000000元或查封、扣押其相应价值的财产。在实际执行过程中，本院以（2010）越法民二初字第1978-2号《协助执行通知书》轮候查封被告名下包含涉案房产在内的广州市中山三路125至151号及荣华北地段金宝怡庭A、B座（预售证号：20XXXX26）全部房屋产权（除已预售、过户外）。

3、一审判案理由
广州市越秀区人民法院经审理认为：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，异议人提供了房产认购书、交款单据、临时业主公约、物管费收据等证据，可以证实其购买了涉案物业并已付清全部款项，无证据显示异议人对未办理过户登记手续有过错，故异议人请求法院解除对涉案物业的查封符合法律规定。据此，法院裁定解除对广州市中山三路125至151号金宝怡庭房的查封。

4、一审定案结论
广州市越秀区人民法院综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，裁定如下：
解除本院对广州市中山三路125至151号金宝怡庭房的查封。
原、被告对裁定结果未提出异议。

（三）解说
本案是关于建设工程价款优先权与商品房期待权保护的问题，在司法实务中还会遇到房地产开发贷款抵押权与建设工程价款优先权的顺位问题。《中华人民共和国合同法》（下称：《合同法》）第二百八十六条规定："发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。"《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称：《批复》）第一条规定："人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。"此是法律和司法解释对建设工程价款优先权的规定。
优先受偿权又称优先权，是指由法律规定的特种债权人就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利。优先权制度具有维护国家利益和社会公共利益，保障弱势群体生存权益的功能。《合同法》将建设工程价款优先权以法律条文加以规定，表明该优先权是一项法定的权利，而抵押权是基于约定而产生的担保物权，按照法定权利优先于约定权利的法律原则，承包人的建设工程价款优先于约定的抵押权受偿。
对于《合同法》第二百八十六条规定，司法实践中存在一定争议，到底哪个权利更优先？《合同法》赋予承包人对建设工程价款优先受偿的权利，主要是考虑到承包人带资施工是建筑行业的常态，承包人垫资巨大，为改变发包人对工程款久拖不决，从平衡建设工程承包人和发包人的关系，有效保护承包人的利益出发，法律为承包人设定了优先受偿权，其目的主要是为了保护民工的利益和劳动收入，保护弱势群体在施工行业中的稳定性，避免因为拖欠工程款影响了建筑工人的工作、生活，避免对在建工程造成不必要的隐患。本案原告作为具备建筑资质的承包人，在发包人未按照约定支付工程款时，依法应对建设工程价款享有优先受偿权。
承包人的优先权，与民法上担保物权的设定有所不同，其具有以下特点：一、优先权作为一项无须公示的担保物权，基于其权利的法定性，无须登记，也不以占有债务人的财产作为公示要件。民法上的担保物权的设定，需要以公示为生效要件，如抵押权以登记为公示要件，质押以交付占有为公示要件，否则，担保物权不成立或不能产生对抗第三人的效力。这也是为何当初合同法在立法过程中对承包人的优先权没有采纳留置权和不动产抵押权的观点的原因。二、优先权的位次直接由法律规定，同一物之上存在数个优先权时，优先权人的受偿顺序依照法律的规定进行。当同一物之上发生优先权与其他担保物权竞合时，优先权人的受偿顺序是位于其他担保物权人之前还是之后，直接由法律规定。三、承包人的优先权具有不可抛弃性。法律规定赋予合同当事人的权利，是出于各方面的考虑，更重要的是考虑将来工程建成后施工方的利益如何保护以及施工全体员工的利益如何实现的问题。建设工程涉及到大多数的建筑工人，并非只是承包人一人的权利。发包人与承包人之间涉及的是经营损益，但承包人与建筑工人之间却涉及到工人及其家属的生存权利，生存权利的保护要比经营权保护更为重要，因此优先权不可放弃。
在适用《合同法》第二百八十六条规定时，需要注意法律溯及力问题。根据法不溯及既往的原则，对于建设工程在《合同法》实施前（1999年10月1日）已经竣工或停工的，由于《合同法》尚未施行，适用第二百八十六条缺乏法律依据；对于建设工程施工于1999年10月1日之前，竣工或者停工于1999年10月1日之后，若在1999年10月1日之后设定抵押权，抵押权人理应知道《合同法》已实施，故承包人的工程价款应优先于抵押权受偿；若1999年10月1日之前该工程上已设定有抵押权的，抵押权设定时权利人无法预知《合同法》实施后的情形，故承包人就工程价款享有的优先权不得对抗已设定的抵押权；对于建设工程施工于1999年10月1日之后的情形，自然应完全适用《合同法》第二百八十六条的规定。另外，对于享有建设工程价款优先权的主体，《合同法》第二百八十六条规定的优先受偿权是指发包人与承包人之间所签订的合同，承包人依法享有的优先受偿权。所以，对于实际施工人只是工人或者分包合同的承包人，不能按照《合同法》第二百八十六条的规定享有承包人的优先受偿权。
以上案例表明，建设工程价款优先权会由于购房人行使商品房期待权而受阻。《批复》第二条规定："消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。"《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》对此亦有类似规定。从维护消费者这一社会弱势群体的利益和居民生存权利的角度考虑，商品房期待权优先于建设工程价款优先权无疑具有必要性和合理性。
但《批复》第二条与《担保法》和《物权法》的相关规定是有冲突之处的，而且容易成为开发商实施房产虚假买卖、逃废债务的工具。首先，《批复》第二条规定的"买受人"所拥有的房产交付请求权是债权，而《合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先权是法定优先权，若房产交付请求权未进行预告登记的，以"一般债权"对抗"法定优先权"，显然有违法理。其次，《担保法》第四十九条第一款规定："抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。"该规定可以得出抵押权优于商品房期待权的结论，而《批复》第二条规定了购房人商品房期待权优于建设工程价款优先权，《批复》第一条又规定建设工程价款优先权优于抵押权和其他债权，可见该三种权利的优先顺序是错乱的。再者，《批复》第二条的规定还存在道德风险问题，发展商为阻却承包人行使建设工程价款优先受偿权，采取"假买卖"形式，将房产"出售"给内部员工和预登记到员工名下，制造房产已预售的假象，架空承包人建设工程价款优先权，达成逃避债务的目的。
每一项制度的设计有它的立法目的和价值取向，基于追求公平正义、促进社会和谐的目的，法律在优先权顺位上对商品房期待权、建设工程价款优先权、抵押权作出了规定，但这些权利的位序不是绝对的。如前文所述，抵押权与建设工程价款优先权的顺位，会因权利设立时间发生在《合同法》施行前还是后而有所不同；在商品房预售中，购房人进行投资性购房的，其商品房期待权不一定就是优先于建设工程价款优先权。因此，在实际操作中仍应具体情况具体分析，以达到衡平各方利益。
为减少现实中出现三者权利冲突而引发的矛盾，建议：一、健全优先权公示公信制度。对优先权进行公示公开，既能更好的保护消费者的利益，同时还可以制约开发商，保证承包人的利益。国土房管部门应充分公开房产抵押信息，让购房人在签订预售合同时掌握所购房产有无抵押，让其在签约时预见到因抵押权人实现抵押权所带来的法律后果。二、加大对购房款监控账户的监管，防止开发商挪用购房资金。政府主管部门可以要求开发商设立专门用于偿还承包人工程款的专用账户，按照承包人带资施工比例将购房人的购房款存入该账户，使承包人可以从专用账户中提取款项填补垫付的工程款，从而保护承包人的优先受偿权。三、人民法院严格把关，制止商品房虚假交易违法行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定了案外人执行异议的处理程序，旨在解决当事人、案外人的实体权利争议，提起异议之事由为案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利。但在法条编排上，将案外人异议处理的法律条文归入了民事诉讼法的"执行程序编"中，对诉讼阶段的查封异议能否适用第二百二十七条规定不明确，容易导致审判机关以程序审查处理实体争议的的弊端，不利于当事人合法权益的保护，故对于异议人在诉讼过程中就房产提出实体权利争议的查封异议，应当参照案外人执行异议之诉的程序处理。
(潘锋）