（一）首部

1、判决书字号：漳州市长泰县人民法院（2011）刑字第9号判决书

2、案由：强奸

3、诉讼双方：
公诉机关：福建省漳州市长泰县人民检察院，检察员林蔚、代理检察员林志友。
被告人：连某，男，1987年4月1日出生，2010年10月18日被刑事拘留，同月29日被逮捕。
辩护人王生腾，福建厦门远大联盟律师事务所长泰分所律师。
董金江，福建远大联盟（长泰）律师事务所实习律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：福建省长泰县人民法院
合议庭组成人员：审判长：薛凌汉；代理审判员：陈阿民；人民陪审员：傅宝英

6、审结时间：2011年1月20日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称：2010年10月3日23时许，被告人连某及连某2、林某到长泰县城"XXX"KTVXX7包厢内唱歌喝酒，并叫被害人高某及另一名女子坐台陪酒。席间，被告人连某将高某拉进包厢内的卫生间，动手摸高某的乳房，遭拒绝，两人又返回包厢内继续唱歌喝酒。过了一会儿，被告人连某再次将高某抱进包厢内的卫生间，并将卫生间的门锁上，强行解开高某内衣，脱下其裤子，用手抠摸高某的乳房、阴道，欲与高某发生性关系。被害人高某一直哭喊并用手抓扯被告人连某的手和衣服，在包厢内的连某2和林某听到高某哭喊声时，即过来敲门，被害人高某乘被告人连某将门打开一小缝时冲出卫生间。

2、被告人连某对指控事实没有异议。
辩护人王生腾对被告人连某犯强奸罪没有异议，但认为虽然被害人有叫喊并推掐被告人，且被告人的朋友有去叫门，但并不是这些行为导致被告人最终放弃犯罪行为，如果被告人不开门仍能达到与被害人发生性关系的目的，因此被告人连某是自动放弃犯罪，应当认为中止犯。

（三）事实和证据
2010年10月3日23时许，被告人连某及连某2、林某到长泰县城"XXX"KTVXX7包厢内唱歌喝酒，并叫被害人高某及另一名女子坐台陪酒。席间，被告人连某将高某拉进包厢内的卫生间，动手摸高某的乳房，遭拒绝，两人又返回包厢内继续唱歌喝酒。过了一会儿，被告人连某再次将高某抱进包厢内的卫生间，并将卫生间的门锁上，强行解开高某内衣，脱下其裤子，用手抠摸高某的乳房、阴道，欲与高某发生性关系。被害人高某一直哭喊并用手抓扯被告人连某的手和衣服，在包厢内的连某2和林某听到高某哭喊声时，即过来敲门，被害人高某乘被告人连某将门打开一小缝时冲出卫生间。案发后，被告人主动到公安机关供述案件情况并赔偿被害人人民币一万元，被害人具书对被告人表示谅解。
上述事实有下列证据证明：
（1）被害人高某的陈述。
（2）证人连某2、林某的证言
（3）被告人连某的供述
（4）长泰县医院诊断书
（5）长泰县公安局投案人员登记表、谅解书

（四）判案理由
长泰县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人连某违背妇女意志，采用暴力、胁迫手段，欲强行与他人发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，适用法律正确，应予支持。公诉机关认为，被告人连某在实施犯罪的犯罪过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；被告人连某在犯罪后能自动投案，并能如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚的意见，理由成立，予以采纳。被告人连某归案后能自愿认罪，认罪态度较好，并能主动赔偿被害人经济损失，取得被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。综上，可依法对被告人连某减轻处罚。辩护人的相关意见予以采纳。

（五）定案结论
长泰县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十七条第一款的规定，作出如下判决：
被告人连某犯强奸罪，判处有期徒刑一年。

（六）解说
本案的控、辩双方争议的焦点是被告人连某的行为如何定性。控辩双方存在不同意见：公诉机关认为，被告人连某第一次将被害人拉进卫生间摸被害人身体，遭到拒绝后不久又第二次将被害人抱进卫生间，欲强行与被害人发生性关系，因被害人一直哭喊，用手拉被告人的手，掐其手臂，用指甲抓被告人，且被告人连某是在其同伴一直在外面敲门的情况下，迫不得已才开门，被害人乘机离开卫生间。被告人连某实施强奸的行为是在被害人反抗和他人敲门的情况下未能得逞。被告人的行为符合"未遂"的条件，应认定为强奸罪的未遂。辩护人认为，被告人的行为构成强奸罪的中止。理由是虽然被害人有叫喊并推掐被告人，且被告人的朋友有去叫门，但并不是这些行为导致被告人最终放弃犯罪行为，如果被告人不开门仍能达到与被害人发生性关系的目的，因此被告人连某是自动放弃犯罪，应当认定为强奸罪的中止。
根据我国刑法规定和刑法理论，犯罪未遂指的是行为人已经着手实施犯罪，但由于意志外的因素犯罪没有得逞。犯罪中止，指的是在实施犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结果的发生的犯罪形态。二者的根本区别在于犯罪是否因犯罪分子意志以外的原因而没有完成。
犯罪的未遂的成立，必须具备以下条件：一、.已经着手实施犯罪。就是说行为人已经开始实行刑法分则条文所规定的某种犯罪行为。已经着手实行犯罪，表明行为人已经从犯罪预备阶段进入实行阶段，即行为人从为实施犯罪创造条件进入了开始完成犯罪故意的阶段，其犯罪意图已经通过着手实行的犯罪行为开始体现出来，其本身能够造成危害结果的发生。在强奸案中，指的是行为人采取压制对方反抗的手段意图强行与被害人发生性关系的行为。本案中，被告人第一次将被害人拉进卫生间对被害人进行抚摸被拒绝后，被害人已经明确拒绝被告人的要求。被告人第二次将被害人抱进卫生间时候，即开始实行强奸行为。　二、犯罪未得逞。 构成强奸罪既遂的标志是行为人与被害人已经发生性行为。本案中，被告人与被害人尚未发生性关系，因此犯罪未达到既遂状态。
三、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。就是说犯罪分子之所以未能达到预期的危害结果，并非由于犯罪分子不愿让危害结果发生，而是不能或者不敢把犯罪进行下去，使犯罪未完成。在本案中，当被告人着手实施强奸行为时，被害人大声哭喊并用手拉扯被告人的衣服，同包厢的其他人听见后，亦用力敲打卫生间门阻止被告人的行为。被害人趁被告人因他人拍门将门打开查看时候挣脱被告人的控制，使被告人的行为无法得逞。由此可见，本案被告人的犯罪行为时由于被告人意志以外的原因无法得逞，被告人的行为构成了犯罪未遂，而非辩护人辩称的犯罪中止。
我国《刑法》第二十三条第二款规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因此，在本案中，还应考虑被告人的行为所造成的社会危害性大小，决定是否对被告人适用减轻或者从轻处罚。本案的被告人在犯罪后主动在犯罪后能自动投案，并能如实供述自己的犯罪事实，是自首，并对被害人进行了赔偿，取得了被害人的谅解，被告人的行为虽然已经对被害人造成了伤害，但被告人时候的补救行为较好地弥补了被害人所受的创伤，因此，审判机关对被告人适用减轻处罚。这样的判决是适当的。
（蔡颖颖）