1、判决书字号
一审判决书：上海市浦东新区人民法院（2009）浦民一(民)初字第4436号民事判决书。
二审判决书：（2011）沪一中民二(民)终字第355号民事判决书。

2、案由
建设工程施工合同纠纷。

3、诉讼双方
原告中国石油天然气股份有限公司上海销售分公司（上诉人,以下简称中石油上海公司）。
负责人佟福财，总经理。
一审委托代理人李志，上海市森泰律师事务所律师。
一审、二审委托代理人承当，上海市森泰律师事务所律师。
被告上海太平洋燃气有限公司（被上诉人，以下简称太平洋公司）。
法定代表人施展明，董事长。
一审委托代理人吴江，上海市锦天城律师事务所律师。
一审、二审委托代理人李德庭，上海市锦天城律师事务所律师。
二审委托代理人郑耿扬，上海市锦天城律师事务所律师助理。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市浦东新区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陆罡；人民陪审员：马顺山、梅丽华。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长:周峰；代理审判员：叶兰、卞奎人。

6、审结时间：
一审审结时间：2010年12月22日
二审审结时间：2011年2月24日

1、一审诉辩主张
原告中石油上海公司诉称，2007年10月16日，原告属下的浦东销售中心与被告太平洋公司签订了《工程施工承包合同》及《工程服务安全生产合同》。2007年11月24日，正在施工的液化气储罐发生爆炸，致使浦三路油气加注站建筑物及设施全面损毁，至今停业，还造成了周边建筑不同程度的毁坏和严重的人员伤亡。经上海市安监局牵头的事故调查组调查，被告在承接工程后擅自非法将工程转包给了无资质的第三方，第三方在施工过程中违章操作，造成了爆炸事故的发生。本次事故是因被告违反合同约定私自转包给无资质的公司、现场违章作业造成的，依照双方合同约定，发生事故的损失应全部由被告承担。由此，原告要求被告赔偿事故给原告造成的损失。另合同约定工期每延期一天，承包人需交纳违约金人民币（以下币种相同）3,000元，违约金上限为工程款的15%，由此被告应向原告支付违约金34,800元。原告诉讼请求：1、判令被告支付工期违约金34,800元；2、判令被告赔偿原告财产损失8,063,123元，其中物损2,327,623元，2007年12月1日起至2009年12月31日的停业利润损失5,735,500元（按审计确定的日均利润8,174.79元计算）；3、判令被告承担诉讼费、审计费。
被告太平洋公司辩称，由于原告主张的损失已超过违约金，不应支持第1项诉请的违约金；关于物损，应以客观损失为准；关于预期利润损失，由于事故发生时原告没有相关许可证，为非法经营，不应支持预期利润损失。原告对事故也负有责任，原告组织管理混乱、随意变更工程项目，不提供图纸，也存在违约，应承担相应责任。

2、一审事实和证据
2007年10月16日，原告中石油上海公司的浦东销售中心(甲方)与被告太平洋公司(乙方)签订《工程施工承包合同》，约定：甲方将浦三路（六里）加油站改造工程发包给乙方施工，工程范围为管道铐铲油漆、更换紧急切断阀和安全阀校验，工程造价为62,386元。同年11月，因变更施工范围和造价等，双方又签订一份《工程施工承包合同》，署期仍为2007年10月16日，该合同约定：工程范围为液化气电气设备更换、地上原有管线拆除、更新；工程造价232,000元(暂定价)；承包方式为包工包料；工期2007年10月23日至2007年11月25日(绝对工期33天，开工日期以开工报告为准)；乙方应严格按照国家安全生产、消防工作的方针、政策，严格执行有关劳动保护条例、规定、法规。在签订施工合同的同时，签订《工程服务安全生产合同》，无此合同不得擅自开工。因乙方不按照上述规定组织施工，造成人员伤亡和财产损失的，由乙方自行承担，并承担相应法律责任；工期每延长一天，承包人须交纳违约金3,000元，违约金上限为工程款的15%；因乙方施工质量原因造成加油站停业，所对甲方造成的损失，乙方应按照加油站正常营业日营业利润进行赔偿，赔偿金从质保金中扣除。同日双方还签订《工程服务安全生产合同》一份，约定该合同内容只涉及双方在加油站、油库建设工程建设中关于安全生产的权利义务。该合同约定了双方安全生产的相关权利、义务。违约责任及处理条款中约定：发生的事故，应经事故调查确认责任，事故报告和调查应按照国家和股份公司有关规定进行；甲方违约造成的事故，甲方承担全部责任，并按规定追究有关人员责任及上报；乙方违约造成的事故，乙方承担全部责任，并按规定追究有关人员责任并报告甲方，由于乙方工程过程中的原材料质量导致的事故，由乙方承担全部责任；甲、乙双方共同违约造成的事故，按双方责任大小承担相应责任，并按规定追究有关人员责任。2007年11月24日7时51分，浦三路油气加注站在停业检修时发生液化石油气储罐爆炸事故。2008年1月24日，由上海市安全生产监督管理局会同相关部门组成的爆炸事故调查组出具的《浦三路油气加注站"11.24"液化石油气储罐爆炸事故调查报告》认定，该事故造成4人死亡、30人受伤，周围部分建筑物等受损，直接经济损失960万元。并查明，浦三路油气加注站由上海泛华能源应用发展股份有限公司(以下简称泛华公司)在1996年建成投入使用，2004年2月，中石油上海公司向泛华公司租赁，租赁期为20年，2005年5月取得《上海市燃气供气站供气许可证》(有效期至2007年4月，经多次催办仍未按规定申请延续)。目前尚未取得上海市安监局颁发的危险化学品经营许可证。中石油上海公司在例行检查中发现浦三路油气加注站存在安全隐患，计划对液化石油气管道进行铐铲油漆、更换紧急切断阀和安全阀校验，2007年10月16日，中石油上海公司属下的浦东销售中心与太平洋公司签订《工程施工承包合同》。太平洋公司由于没有自己的施工队伍，将浦三路油气加注站管道改造维修工程转包给了上海威喜建筑安装工程有限公司(以下简称威喜公司)，威喜公司未取得上海市建交委颁发的建筑企业资质证书和安全生产许可证。事故发生的直接原因为：液化石油气储罐用氮气卸料后没有置换清洗，储罐内仍残留液化石油气；在进行管道气密性试验时，没有将管道与液化石油气储罐用盲板隔断，致使压缩空气进入了液化石油气储罐，储罐内液化石油气与压缩空气混合，形成爆炸性混合气体；因违章电焊动火作业，引发试压系统发生化学爆炸，导致事故发生。间接原因为：1、太平洋公司允许威喜公司使用本企业的资质证书、安全生产许可证、营业执照，以本企业的名义承揽工程；对威喜公司施工的浦三路油气加注站管道改造维修工程没有监管；管道更换施工没有针对性的施工方案；气密性试验时，没有试验方案，没有派专人对试验过程进行监督。2、威喜公司无任何施工资质，以太平洋公司的名义承接压力管道施工工程；在没有图纸、没有施工方案的情况下，盲目组织人员施工，擅自组织气密性试验。3、中石油上海公司浦东销售中心在项目组织上管理混乱，随意变更工程项目内容，不提供工程图纸，不履行施工组织设计方案的审批程序；以包代管，未对发包工程的施工过程进行有效的安全监督，致使施工单位在施工过程中屡屡违反安全作业规程。调查组认定，这是一起因施工作业人员违章作业，工程项目管理混乱引发的较大生产安全责任事故。
诉讼中，上海复兴明方会计师事务所有限公司接受法院委托对停业损失进行了审计并出具了专项审计报告。经测算，浦三路加油站2007年12月1日至2009年2月28日期间预期净利润为3,283,300元。
诉讼中，上海第一测量师事务所有限公司接受法院委托对浦三路加油站重建费用进行审价并出具司法审价报告，审价结论为浦三路油气加注站重建费用的工程造价为2,327,623元。之后上海第一测量师事务所有限公司根据本院委托出具了《上海市浦三路909号油气加注站加油站重建费用项目工程造价残值计算说明》，认为扣除折旧后的残值计算为：重建费用2,327,623元-累计折旧费576,086.61元=1,751,536.39元。
以上事实，有《工程施工承包合同》及《工程服务安全生产合同》、上海市安全生产监督管理局文件、原告的营业执照、成品油批发经营证书、上海市燃气企业资质证书、国家安全生产监督管理总局文件、上海复兴明方会计师事务所有限公司出具的专项审计报告、上海第一测量师事务所有限公司出具的司法审价报告、《上海市浦三路909号油气加注站加油站重建费用项目工程造价残值计算说明》等及原、被告的陈述在案佐证。

3、一审判案理由
一审法院审理后认为，原、被告所签订的《工程施工承包合同》、《工程服务安全生产合同》系双方的真实意思表示，应为有效。被告在施工期间发生爆炸事故，双方的上述合同未履行完毕即已实际终止履行，现原告已自行完成浦三路加油站的重建，并已就相关损失在本案中向被告提出了诉讼主张，故原告仍主张合同继续履行完毕情况下的逾期竣工违约金34,800元缺乏依据，不予支持。根据相关部门事故调查报告的认定，上述爆炸事故主要系被告将系争工程转包给无施工资质的威喜公司施工，对威喜公司施工没有监管，以及施工作业人员违章作业所致，被告的上述行为已违反《工程施工承包合同》、《工程服务安全生产合同》约定，构成违约；同时原告项目组织上管理混乱，随意变更工程项目内容，不提供工程图纸，不履行施工组织设计方案的审批手续等也已违反上述合同约定，这些违约行为也是造成事故的间接原因。根据上述合同约定，因双方共同违约造成的事故，按双方责任大小承担相应责任，由此确定原告应自行承担20%责任，被告承担80%责任。
关于原告主张物损损失2,327,623元，原告租赁经营的浦三路加油站因该事故而遭损，须重建，审价部门按照重置法进行审价确定上述损失并无不当，但鉴于该加油站原系1996年建成投入使用，原告租赁后又进行过改建，故折旧因素在确定赔偿时应予考虑。被告提出加油站爆炸后尚有遗留物品价值应予扣除，但被告未能举证证明遗留物品价值。故综合上述情况及责任比例，参考上海第一测量师事务所有限公司出具的司法审价报告及残值计算说明，酌定被告就原告主张的物损损失部分应赔偿原告130万元。
关于原告主张2007年12月1日起至2009年12月31日的停业利润损失5,735,500元，《工程服务安全生产合同》约定因被告施工质量原因造成加油站停业，被告应按加油站正常营业日营业利润进行赔偿。现浦三路加油站施工发生事故，被告应按责任比例赔偿原告的停业利润损失。但原告浦三路加油站的上海市燃气供气许可证有效期至2007年4月结束，事故发生至今并未取得危险化学品经营许可证，原告在浦三路加油站事故发生后未及时积极重建并申报有关手续，避免损失扩大，对加油站未营业的损失自身存在责任，综合上述情况，参考上海复兴明方会计师事务所有限公司出具的专项审计报告，酌定被告赔偿原告停业利润损失70万元。

4、一审定案结论
上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，作出如下判决：
一、被告上海太平洋燃气有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告中国石油天然气股份有限公司上海销售分公司赔偿金200万元；
二、驳回原告中国石油天然气股份有限公司上海销售分公司的其余诉讼请求。

中石油上海销售公司上诉称，一、原审认定赔偿数额少于实际损失，1、原审采纳了太平洋公司要求计算折旧的意见，但没有考虑上诉人提出的增加费用的意见，是不正确的。2010年11月30日的《残值计算说明》不是有资质的鉴定人员出具，不能作为证据采用，且该说明中的折旧计算方法不正确；2、少列的损失项目有：办公物损、拆除费用、工程利润、包装费用、设计、监理及报建验收费用，共计至少75万元。3、停业损失利润计算有误，上诉人不存在迟延重建，停业期间是2007年12月至2009年12月，利润损失应为5,735,500元。二、原审认定上诉人应对事故承担20%的责任是错误的，上诉人已经完成了合同要求的安全义务，事故应当由太平洋公司承担全部民事责任。故请求二审法院撤销原判，改判由太平洋公司赔偿上诉人8,063,123元。