（一）首部

1、判决、裁定书字号
一审判决书：泉州市丰泽区人民法院(2011)丰行初字第28号行政判决书
二审判决书：泉州市中级人民法院（2011）泉行终字第102号行政裁定书

2、案由：工商行政处罚

3、诉讼双方
原告（上诉人）：泉州国茂汽车销售服务有限公司
一、二审委托代理人委托代理人廖逸、，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。
被告（被上诉人）：泉州市工商行政管理局
一、二审委托代理人柯法胜、陈梅芳，泉州市工商行政

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织。
一审审判机关：福建省泉州市丰泽区人民法院。
合议庭组成人员：　审判长：吕南章、审判员林劼、代理审判员黄志强。
二审审判机关：福建省泉州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：张国民、审判员董丽珠、代理审判员杨钊胜。

6、一审审结时间：2011年4月15日。
二审审结时间：2011年9月16日

（二）一审诉辩主张

1、具体行政行为：被告泉州市工商行政管理局于2010年4月8日根据消费者投诉，经依法立案调查后，认定原告于2009年10月30日、2010年1月9日、2010年1月13日分别各销售一部"Jeep指南者"限量版汽车给消费者陈某2、陈某1、陈某3。售出的三部车均未配置产品宣传材料明确标明的配置有"前排座椅辅助侧气囊"和"TPMS数字式轮胎压力监测系统"两项装置，存在产品与宣传资料内容不符的事实，被告认为原告的行为已构成《福建省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第五十八条第一款第（十一）项"以虚假的广告、说明、标准、样品、演示等方式提供商品或者服务的"规定的违法行为。被告于2010年11月3日根据《福建省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第六十条规定作出泉工商处字[2010]226号《行政处罚决定书》，处罚内容为：1、责令原告立即改正违法行为。2、没收违法所得27480元，并处罚款41220元。

2、原告泉州国茂汽车销售服务有限公司诉称，原告系克莱斯勒（中国）汽车销售有限公司（下称克莱斯勒公司）在泉州地区的授权经销商，被获准在泉州地区销售进口克莱斯勒、道奇等品牌汽车。原告并未对消费者进行恶意的欺诈，其行为不构成"消费欺诈"，理由：一、原告向消费者提供的宣传资料均来自于品牌经销授权人克莱斯勒公司，克莱斯勒公司向原告提供的销售宣传资料均体现09款"Jeep指南者"（限量版）车辆的标准配置包含"前排座椅辅助侧气囊"和"TRMS数字式轮胎压力监测系统"。 克莱斯勒公司也未在原告销售该款汽车之前发现并向原告告知个别车辆部分配置缺失的情况。而且，该车辆所缺少的两项配置属于汽车内部配置，原告无法从外表看出。由于克莱斯勒公司在美国的生产厂家出现重大变故（金融危机，破产保护），生产程序出现异常，才导致个别进口至中国的09款"Jeep指南者"（限量版）车辆存在前排座椅辅助侧气囊和TRMS数字式轮胎压力监测系统缺失的情况，这是极个别的问题。在原告向上述三消费者销售该款车型时，原告并不知道上述三辆车存在配置缺失的情况。直至2010年3月16日，克莱斯勒厂家向原告发送告知函之后，原告方才知晓部分09款"Jeep指南者"（限量版）车辆存在部分配置缺失，与宣传资料不相符合的情况。原告不存在"欺诈"的主观故意。二、原告在知晓09款"Jeep指南者"（限量版）车辆前排座椅辅助侧气囊和TRMS数字式轮胎压力监测系统配置缺失的情况后，立即采取包括通知消费者、与消费者达成和解协议等各项措施，以弥补消费者的损失。原告对销售前标的车辆缺少配置的事实毫不知情，且在事后积极地与消费者协商和解的各项补救行为已经充分说明，原告主观上并未有欺诈的故意，更未有从所谓"欺诈"行为获利的恶意。三、欺诈的主观方面只能由故意构成，原告在向上述三名消费者销售09款"Jeep指南者"（限量版）车辆时，对于该款车个别车辆缺少部分配置的事实并不清楚。且其向消费者提供的相关宣传资料均来自于克莱斯勒公司，原告在代理销售车辆时，并不了解也不可能知道车辆内部是否完全具备宣传资料上的配置。既然原告在销售车辆时不知道标的车辆缺少部分配置，那么原告欺诈的主观故意也就不能成立。综上，请求判令撤销被告做出的泉工商处字[2010]226号《行政处罚决定书》并退还原告已缴纳的销售款项及罚款69700元。

3、被告泉州市工商行政管理局辩称， 2010年4月8日，据消费者投诉，被告依法对原告公司涉嫌消费欺诈一案立案调查。经调查查明：原告于2009年10月30日、2010年1月9日、2010年1月13日分别各销售一部"Jeep指南者"限量版汽车给消费者陈某2、陈某1、陈某3。当时，原告售车展示厅的现场宣传材料及销售人员介绍均说明该款汽车安装有前排座椅辅助侧气囊和TPMS数字式轮胎压力监测系统两项安全配置。消费者陈某1、陈某3购车后发现其购买的汽车并未安装有TPMS数字式轮胎压力监测系统及前排座椅辅助侧气囊，并均向原告公司要求赔偿。此间，原告就此情况向其上级经销商克莱斯勒公司反映。2010年3月16日，克莱斯勒公司发《经销商告知函》给原告公司，要求原告对购买缺少上述两项配置车辆的消费者补偿人民币5000元，并与消费者签订《和解与保密协议》，要求消费者对此事保密，《涉及车辆车架号清单》中包括有陈某2、陈某1、陈某3购买的汽车。2010年3月19日，原告公司与陈某3签订了《和解与保密协议》。2010年3月23日，陈某2接原告公司通知后同意接受5000元补偿，并与原告公司签订《和解与保密协议》。消费者陈某1拒绝签订该份协议，并于2010年4月8日向被告投诉。另查明，原告销售上述三部汽车的违法所得为27480元。被告认为，原告在其售车展示厅以宣传材料及销售人员介绍说明，向消费者推介其销售的"Jeep指南者"限量版汽车安装有前排座椅辅助侧气囊和TPMS数字式轮胎压力监测系统两项安全配置，而其实际售出的三部"Jeep指南者"限量版汽车并未安装上述配置，其行为属《福建省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第五十八条第一款第（十一）项规定的违法行为。被告在听取原告的申辩意见后，认为原告公司的行为已构成《福建省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第五十八条第一款第（十一）项规定的违法行为。根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条、《福建省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第六十条的规定，于2010年11月3日作出了泉工商处字[2010]226号《行政处罚决定书》。二、原告公司未履行《中华人民共和国产品质量法》要求的进货检查义务，导致存在产品与宣传资料内容不符的事实，使消费者的合法权益受到侵害，应承担相应法律责任。原告在事后与消费者签订和解协议，仅是原告公司在侵犯消费者合法权益后采取的民事赔偿行为，不免除其按照法律、法规规定应当承担的其他责任。原告不能证明自己无过错，其主观状态如何并非《福建省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第五十八条第一款第（十一）项所规定的消费欺诈行为的构成要件。综上，被告作出的泉工商处字[2010]226号《行政处罚决定书》事实清楚，证据充分、程序合法，量罚合理，请求法院予以维持。

（三）一审事实和证据
福建省泉州市丰泽区人民法院经公开审理查明：原告于2009年10月30日、2010年1月9日、2010年1月13日分别各销售一部"Jeep指南者"限量版汽车给消费者陈某2(车架号：1J4FFF7B89D257152)、陈某1(车架号：1J4FFF7B19D242007)、陈某3(车架号：1J4FFF7B49D241997)。其中陈某2的车由其男朋友陈鹏飞代为购买，陈某1的车由其丈夫吴其魁代为购买，陈某3的车由其母亲林丽琴代为购买。原告在售车展示厅的现场宣传材料及销售人员介绍均说明该款汽车安装有前排座椅辅助侧气囊和TPMS数字式轮胎压力监测系统两项安全配置。消费者陈某3、陈某1购车后发现其购买的汽车并未安装有TPMS数字式轮胎压力监测系统及前排座椅辅助侧气囊，分别于2010年1月20日及2月份向原告反映上述情况并要求赔偿。原告就此情况向其上级经销商克莱斯勒公司反映。2010年3月16日，克莱斯勒公司发《经销商告知函》给原告，函件附有：附件一，《豪华型指南者（部分）销售特别告知函》；附件二，《和解与保密协议》；附件三，《涉及车辆车架号清单》。要求原告对购买缺少上述两项配置车辆的消费者补偿人民币5000元，并与消费者签订《和解与保密协议》，要求消费者对此事保密，《涉及车辆车架号清单》中包括有陈某2、陈某1、陈某3购买的汽车。陈某3、陈某2分别于2010年3月19日、23日，同意接受5000元补偿，并与原告签订《和解与保密协议》。消费者陈某1拒绝签订该份协议，并于2010年4月8日向被告投诉。被告查明，原告销售给陈某2、陈某1、陈某3三位消费者的"Jeep指南者"限量版汽车因当时缺货，故从浙江辰通汽车有限公司购进，进价（含税）均为257440元，销售给陈某2及陈某1的售价（含税）为269900元，销售给陈某3的售价（含税）为260000元，原告销售上述三部汽车的违法所得为27480元。被告认为原告在其售车展示厅以宣传材料及销售人员介绍说明，向消费者推介其销售的"Jeep指南者"限量版汽车安装有前排座椅辅助侧气囊和TPMS数字式轮胎压力监测系统两项安全配置，而其实际售出的三部"Jeep指南者"限量版汽车并未安装上述配置，其行为属《福建省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第五十八条第一款第（十一）项规定的违法行为。依据《福建省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第六十条之规定，于2010年9月8日，向原告送达了泉工商检告字(2010)第75号《行政处罚告知书》。原告于2010年9月10日向被告书面提出陈述、申辩意见：1、原告在销售汽车时，不知道缺少配置，没有欺诈故意，不构成欺诈。2、即使构成欺诈，每部汽车违法所得应为缺装配置的价值，即5000元等申辩意见。被告经复核认为，原告的行为已构成《福建省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第五十八条第一款第（十一）项"以虚假的广告、说明、标准、样品、演示等方式提供商品或者服务的"规定的违法行为。被告根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条的规定确认原告的违法所得，依照《福建省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第六十条规定，认为对原告行政处罚认定的事实清楚、证据确凿、定性准确，处罚恰当、程序合法，原告的陈述、申辩意见不能成立，不予采纳。并于2010年11月3日依据《福建省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第六十条规定，作出泉工商处字[2010]226号《行政处罚决定书》，处罚内容为：1、责令原告立即改正违法行为。2、没收违法所得27480元，并处罚款41220元。原告不服向泉州市人民政府提起行政复议，泉州市人民政府已于2011年2月19日作出泉政行复[2011]12号《行政复议决定书》维持被告的处罚决定。原告仍不服，向本院提起行政诉讼。
上述证据有以下经庭审质证、认定的证据证实：
1、原告公司的营业执照复印件；2、委托函；3、朱涛、庄进安、吴其魁、陈某3、陈鹏飞身份证复印件；4、被告对证人朱涛、庄进安、吴其魁、陈某3、陈鹏飞所作的询问笔录；5、"Jeep指南者"宣传材料；6、增值税发票及销售发票复印件；7、整车交接单复印件；8、整车销售合同复印件；9、车辆登记证复印件；10、经销商告知函复印件；11、豪华型指南者（部分）销售特别告知函（打印件）；12、电子邮件（打印件）；13、Jeep指南者用户手册；14、工作记录；证据1-14证明原告及其代理人，证人的主体资格及原告侵犯消费者权益的事实、过程；
15、12315消费者申诉举报案件转办单；16、立案审批表；17、询问通知书；18、送达回证（询问通知）；19、案件调查终结报告；20、行政处罚建议书；21、有关事项审批表；22、行政处罚告知书；23、送达回证（处罚告知书）；24、申辩书；25、案件处理讨论记录；26、行政处罚决定审批表；27、泉工商处字[2010]226号《行政处罚决定书》及送达回证；28、案件延期审批表，证据15-28证明被告案件查办程序合法;
29、泉政行复[2011]12号《行政复议决定书》，证明本案经泉州市人民政府复议维持；
30、《整车销售合同》及发票；《经销商告知函》，证明本案涉案车辆确是存在配置缺失问题；
31、《豪华型指南者（部分）销售特别告知函》、《和解与保密协议》、泉工商检询字（2010）第2346号《询问通知书》复印件，证明原告在得知标的车辆缺少两项内部配置的事实后，被告立案调查前，原告向消费者如实的履行了告知义务，并弥补消费者由此造成的损失；
31、原告公司《整车销售合同》，证明在同期原告销售的多部09款Jeep指南者（限量版）车辆，仅少数车辆出现配置缺失现象，原告并未欺诈消费者；
32、《进口机动车辆随车检验单》和《货物进口证明书》复印件，证明原告验明了销售车辆的产品合格证明和其他标识情况。

（四）一审判案理由
福建省泉州市丰泽区人民法院根据上述事实和证据认为：原告以"Jeep指南者"的产品宣传材料向消费者推介销售三部"Jeep指南者"限量版汽车给消费者，售出的三部车并非产品宣传材料明确标明的配置有前排座椅辅助侧气囊和TPMS数字式轮胎压力监测系统两项安全配置，存在产品与宣传资料内容不符的行为，该行为属于《福建省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第五十八条第一款第（十一）项规定的"以虚假的广告、说明、标准、样品、演示等方式提供商品或者服务的"的违法行为。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十六条规定经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定履行义务。经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定。第二十二条规定经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定销售者应当执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。综上，法律明确规定，作为经营者应当执行进货检查验收制度，销售的产品以广告、产品说明表明商品的质量状况的，应当保证其提供的商品的实际质量与表明的质量状况相符，原告作为涉诉汽车的经营者，就应依法履行进货检验的义务，其所提供的每一部车辆都应与其向消费者所提供的广告、产品说明所表明商品的质量状况相同，而且TPMS数字式轮胎压力监测系统从用户手册显示，该项配置是可以通过车辆自身所设的电子车辆信息中心检验得知的，并非原告所称属内部设置无法检验。原告不能以只有少数车辆存在问题，宣传资料是厂商提供的作为其无过错或主观上不存在"欺诈"的主观故意的理由。被告作出的泉工商处字[2010]226号《行政处罚决定书》，事实清楚、证据确实充分、程序基本合法、适用法律法规正确，原告的诉讼理由不能成立。

（五）一审定案结论
福建省泉州市丰泽区人民法院依照最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，作出如下判决：
驳回原告泉州国茂汽车销售服务有限公司的诉讼请求。
一审判决后，原告泉州国茂汽车销售服务有限公司提出上诉。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人（原审原告）以原审起诉意见提出上诉。

2、二审事实和证据
二审认定的事实和证据与一审相同。

3、二审判案理由
二审法院认为，《福建省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第五十八条第一款规定：经营者提供商品或者服务有下列欺诈行为之一的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买该商品的价款或者接受该服务的费用的一倍：......（十一）以虚假的广告、说明、标准、样品、演示等方式提供商品或者服务的......；第六十条规定：经营者违反本办法规定，侵害消费者权益，法律、法规已有处罚规定的，从其规定。法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，并根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所有一倍以上五倍以下的罚款......。本案中，从被上诉人所供的证据可以证明上诉人销售给陈某2、陈某1、陈某3三部"Jeep指南者"限量版汽车均未配置产品宣传材料明确标明的配置有前排座椅侧面辅助气囊和TPMS数字式轮胎压力监测系统两项配置，存在销售的产品与宣传材料内容不符的事实，该行为属于《福建省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第五十八条第一款第（十一）项规定的违法行为，因此，被上诉人根据《福建省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第十六条规定：经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定履行义务。经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定；第二十二条规定：经营者应当保证在正常使用商品划者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定：销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。根据上述规定，上诉人作为涉诉汽车的经营者，就应依法履行进货检查验收的义务，保证其所提供的每一部车辆与其向消费者提供的广告、产品说明所表明的商品的质量状况相同，而且TPMS数字轮胎坟力监测系统从用户手册显示，该项配置是可以通过车辆自身所设的电子车辆信息中心检验得知的，并非上诉人所称属内部设置无法检验。因此，上诉人上诉提出已尽到进货检验的义务以及不存在《福建省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第五十八条第一款第（十一）项规定的违法行为与事实不符，本院不予采纳。上诉人上诉提出本案应追回浙江辰通汽车有限公司作为本案的第三人诉讼，经审查认为，本案是被上诉人对上诉人作为经营者在提供商品的过程存在的违法行为进行行政处罚，浙江辰通汽车有限公司与本案的行政处罚不具有法律上的利害关系，上诉人要求追加其为第三人的上诉理由不能成立，本院予以采纳。原审判决正确，应予维持。

4、二审定案结论
泉州市中级人民法院据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下判决：驳回上诉，维持原判。

（七）解说
2012年中央电视台3.15晚会对克莱斯勒4S店虚报汽车配置予以曝光，曝光的车款即为本案中涉案车款，可见类似的情况在全国各地是较多的，但各地的消费有的是通过民事诉讼途径解决、有的是通过向行政机关投诉解决，有的是与销售商或经销商私下和解等方式解。本案的消费者就是通向行政主管部门投诉来维护自己的合法权益的。
本案的争议焦点：1、原告作为经营者，是否应履行进货检查验收的义务。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十六条规定经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定履行义务。第二十一条规定经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定销售者应当执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。作为经营者在经营过程中遵纪守法是其义务，如果原告在向消费者销售车辆时能依法进行检查验收，就会发现其所销售的车辆有部分存在配置缺失的情况，就能使有问题的商品不进入市场，避免给消费者带来不便或伤害。
2、与宣传资料所宣传的内容不符的仅为少数，是否存在虚假广告。
所谓虚假广告应是指以任何方式，包括其表达方式，对商品或服务作虚假宣传，诱使或可能诱使消费者做出错误决策的广告。虚假广告一般有以下几种表现：1.虚假的消息。通常称"骗局广告"，指宣传的商品或者服务的信息本身不存在。2.虚假的品质和功能。指广告宣传的有关商品或服务并未达到广告中所宣传的质量技术标准或不具备广告所宣传的功能效用。3.虚假的价格。又称欺骗性价格广告，即消费者最终支付的货币与广告宣传价格不符。4.虚假证明。指广告采用带欺骗性的证据或假借他人言论宣传商品的质量、功能等，诱骗他人上当。原告作为经营者其销售行为均是单独的，对每一位消费者来说，其在购买过程中所认可的就是经营者向其提供的宣传资料、产品说明所描述的功能、配置、质量，而经营者对其每一辆车的配置均要保证符合其所提供的广告、产品说明所表明商品的质量状况。如果有少量车存在配置缺乏，导致与广告内容不相符，应属经营者的责任，故经营者不能以只有少量车不符广告内容为由而免予接受处罚。
3、与消费者签订保和解保密协议能否免以处罚。
《消费者权益保护法》第二十四条规定，经营者不得以格式合同作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。因此，即使消费者签署了含有这种条款的所谓保密协议，对消费者没有任何的约束力，而作为生产厂商没有向社会公开这样的情况，其实生产厂商和销售商已经构成了一个对所有消费者共同侵权，这本身构成了欺诈。目前我国的汽车消费中，无论在卖车环节、用车环节、维权环节，消费者始终处于一种相对弱势的地位。他们往往是以单个个人去面对强势的汽车生产商和销售商，消费者和厂家商家之间信息严重不对称，加上诉讼成本高，时间长，所以维权往往以消费者的最终妥协告终。本案原告按供应商克莱斯勒公司提供的和解保密协议让本案两名消费者陈某2、陈某3基于上述原因签订了该协议，这一协议在法律上属于无效的协议，不能作为原告免责的依据，被告作为监管部门依法对原告的虚假广告的行为进行处罚是合法的。
（林劼）