（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2012）刑字第2210号判决书。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2012）二中刑终字第2734号裁定书。

2、案由：盗窃。

3、诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，检察员张欣。
被告人（上诉人）：贺某，男，1955年6月3日出生，汉族，出生地内蒙古自治区乌兰浩特市，初中文化，无业，住内蒙古自治区阿尔山市；因涉嫌犯盗窃罪于2011年11月26日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人：张兴梅，北京市尚权律师事务所律师

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：万钧；人民陪审员：孙敏、席久义。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：韩吉祥；代理审判员易大庆、张慧芳。

6、审结时间
一审审结时间：。2012年11月19日。
二审审结时间：2012年12月13日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控
被告人贺某于2001年9月25日11时许，在本区贵友大厦停车场内，利用职务便利，趁人不备，将其所驾驶的北京东方教育发展有限公司所有的广州阿科德小型汽车（车牌号京GKXXXX，经鉴定价值人民币31.95万元）私自开走，同时将被害人国某放在此车后备箱内的人民币100万元窃走。被告人贺某后被抓获归案。公诉机关认为被告人贺某的行为已构成盗窃罪、职务侵占罪，建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十一条第一款之规定，对被告人贺某定罪处罚。

2．被告人及其辩护人的意见
被告人贺某当庭认可公诉机关指控其趁国某离开，开走汽车、拿走现金的事实，同时承认自己有罪。辩护人认为贺某是国某的司机，当国某离开车后，贺某对其所驾驶的汽车以及车内物品均负有代为保管义务，国某离开车后，国某放置于车内的现金100万元已在贺某的实际控制之下，所以被告人贺某将代为保管的100万元现金据为己有不构成盗窃罪；贺某不是车辆所有人北京东方教育发展有限公司的员工，且北京东方教育发展有限公司已将所有车辆借给国某个人使用，故贺某没有利用职务之便，占有本单位财物，故贺某亦不构成职务侵占罪。

（三）一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：2001年9月25日上午，被告人贺某驾驶国某从北京东方教育发展有限公司借用的广州阿科德小型汽车（车牌号京GKXXXX，价值人民币31.95万元）送国某上班，国某将人民币100万元置于该车后备箱内。当车途径本区贵友大厦时，国某下车购物，被告人贺某趁国某离开之机，驾车携款逃逸。2011年11月26日，被告人贺某被抓获归案，起获人民币3.2万元在案。
上述事实有下列证据证明：
第一组被害人陈述证明，贺某私自开走车辆，携款潜逃的情况。
1．被害人国某的陈述证，2001年9月25日我从廊坊取了100万元现金由贺某开车送我去上班，路过贵友大厦，我和贺某讲自己去买点东西，让他在停车场等我，11时许我从贵友大厦出来没有找到贺某，他的手机也打不通，16时我报的案。钱放在车的后备箱里，我放的时候贺某知道，但他不知我放的是什么。他等我时开后备箱就能看到钱。
第二组证人证言证明，贺某系国某的司机，贺某承认自己的行为违反法律的情况。
2．证人张某某的证言证，我认识贺某两年了，他主要给金某某的太太国某开车。2001年9月25日13时许金某某说贺某找不到了，我给贺某打电话总不在服务区。9月28日我给贺某打通了电话，他说一念之差犯了大错。
第三组证人证言证明，贺某系国某的专职司机，案发后贺某一直未出现的情况。
3．证人贺某某1的证言证，我爸贺某是国某的专职司机，2001年9月25日早晨他和往常一样开车去接国某，后来一直没回来。
第四、第五组证人证言证明，不知贺某的下落的情况。
4．证人包某的证言证，贺某是我妻子的哥哥，我不知贺某的下落。
5．证人贺某某2的证言证，我最后一次见我二哥贺某是在1997或1998年，以后没见过。
第六组书证材料证明，涉案车辆系北京东方教育发展有限公司所有，该车被国某借用后丢失；被害人在国外，公安机关未联系到被害人；案发时，北京东方教育发展有限公司的法定代表人是韩某某，金某某是该公司的董事总经理；廊坊开发区华北大学城开发有限公司法定代表人是韩某某，金某某是董事总经理，被害人国某是该公司的监事，2000年11月该公司名称变更为东方大学城开发有限公司；金某某是廊坊爱心日语培训学校的法定代表人；2011年11月26日，被告人贺某被抓获归案。
第七组被告人供述证明，贺某因一时贪念而实施犯罪的情况。被告人贺某在公安机关的供述证，1999年金某某雇我当司机，他是一个公司的老总，金某某让我给他爱人国某开车，他们住在廊坊开发区，国某在朝阳区汉威大厦上班。2001年9月20几号的一天早上，我从国某的住处接上国某，先到廊坊东方大学城内国某的姨家拿了两个纸袋子放在车的后备箱里，之后我拉着国某去上班。途径贵友大厦，国某让我开入停车场等她，国某进商场后，我准备擦车，打开后备箱我看见国某放在后备箱里的纸袋子倒了，里面的钱掉出来，我突然产生把钱拿走的想法，随后我就开车跑了。钱都是百元面值的共100万元。车我开到长治给扔了，钱拿回了乌兰浩特。

（四）一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：本案的定性包括两个关键问题：首先，被告人是否利用了职务便利；再次，被告人是否具有代为保管的义务。
被告人贺某承认自己趁被害人离开，开走车辆，拿走车上现金的事实，那贺某的行为构成何种犯罪。现有证据证明，贺某与北京东方教育发展有限公司没有签订劳动合同，车辆系国某从北京东方教育发展有限公司借用，车辆的所有权属于北京东方教育发展有限公司。贺某私自开走涉案车辆没有利用其职务便利，而是利用接近作案目标的优势，基于此，被告人贺某不具备职务侵占的主体和客观要素，不构成职务侵占罪。公诉机关对被告人贺某开走车辆的指控在适用法律上有误。
接下来，应当考虑的是被告人贺某对私自开走的车辆及车内钱款是否具有保管义务。国某进入商场前没有明确委托贺某看管车辆及车后备箱的现金，涉案车辆是国某从被害单位借用的，车辆理应由国某控制和管理，根据社会的一般观念，在国某进入商场的短时间内，国某仍对车辆具有支配权和控制权，被告人贺某只是车辆的辅助占有人，承担防范他人侵犯车辆的一般义务。被告人供述称，在打开车的后备箱发现钱掉出来后起了贪念，驾车而逃，这说明了在贺某发现后备箱的钱款前，国某未告知被告人贺某车上有大量现金，贺某对此并不知情。由此可见，被告人贺某对涉案车辆及车内钱款没有保管的义务。辩护人的意见系对被告人行为性质的错误理解。故本院认为，被告人贺某以非法占有为目的，秘密窃取公民的现金以及公司的车辆，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪，应予惩处。

（五）一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，作出如下判决：
1.贺某犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，罚金人民币一万三千元。
2.责令贺某退赔人民币一百三十一万九千五百元（含在案的人民币三万二千元），发还被害人国某人民币一百万元，发还北京东方教育发展有限公司人民币三十一万九千五百元。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）与辩护人均认为对驾驶的涉案车辆及车上的现金有代为保管职责，贺某未归还代为保管物不应认定为盗窃。

2．二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：贺某对涉案车辆及车上物品没有保管职责和义务，其行为符合盗窃罪的构成要件。对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不予采纳。一审法院的定罪及量刑适当，应予维持。

4．二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回贺某的上诉，维持原判。

（七）解说
侵占罪、盗窃罪、职务侵占罪是三种常见的罪名，理论上，这三种罪名的界限是非常清楚的，然而，在司法实践中，由于认识上的不同以及案件的复杂程度不一，使得大家对案件的定性也不同。办理该案的过程中，有一些法律问题值得研究。
第一、盗窃罪与职务侵占罪的关系
职务侵占罪是公司、企业、其他单位的人员，利用职务便利，将本单位的财物据为己有。其中，"利用职务便利"是指行为人是具有管理职责的工作人员，被单位赋予某种职权，行为人利用自己的职务所产生的职权对本单位财物具有主管、经手或者管理的便利条件。主管财物，主要指领导人员在职务上具有对单位的财物的购置、调配、流向等决定权力。管理财物，主要指对单位财物的保管与管理。经手财物，主要指因执行职务而领取、使用、支配单位的财物等权力。某些利用与其职务无关，而仅仅是因工作关系而熟悉作案环境，或者凭借其工作人员身份便于出入该单位，比较容易接近作案目标等便利条件等情形，不属于利用职务上的便利。
盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大的行为。
职务侵占罪与盗窃罪的不同点在于，前者要求有特殊身份，利用了职务便利；后者是一般主体，实施了相对于所有人或占有人秘密的窃取行为。结合本案来看，公诉机关之所以指控被告人贺某驾车逃离并将车丢弃的行为构成职务侵占罪，理由是贺某为北京东方教育发展有限公司的员工，涉案车辆系北京东方教育发展有限公司所有，贺某利用了职务便利将本单位的车辆占为己有。然而，现有证据证明贺某不是北京东方教育发展有限公司的员工，自然谈不上利用职务便利，涉案车辆系国某从北京东方教育发展有限公司借用，车辆的控制权和管理权随即转移到借用人国某身上，贺某将涉案车辆开走，是利用了被害人国某暂时离开，自己是司机能接近作案目标，使用车辆的便利。虽然贺某公然开走车辆，但是相对于国某来说，其行为是秘密的，符合秘密窃取的特征。车辆被贺某在逃跑途中丢弃，其损失应有贺某承担赔偿车辆所有人北京东方教育发展有限公司。
第二、盗窃罪与侵占罪的关系
侵占罪是以非法占有为目的，将为他人保管的财物或遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大，拒不退还的行为。
代为保管情形下的侵占罪与盗窃罪的不同之处在于：客观行为上，前者对涉案物品具有代为保管的义务，其行为人是将合法占有变为非法所有。而盗窃罪的行为人在实施盗窃行为前并没有占有财物，而是直接通过盗窃控制财物。因此，准确理解"代为保管"对正确区分两罪具有重要意义。
对于代为保管有以下几种学说: (1)单纯委托保管说。该说认为,代为保管是指受他人委托暂行代其保管财物,也即委托是保管他人财物的唯一原因。(2)一般保管说。该说认为,保管他人财物是基于委托或者其他原因而保管他人财物,即不限于委托保管。也不限于是否合法保管。
其实，不论是单纯委托保管还是一般保管、合法保管还是非法保管，代为保管的实质在于占有，即对财物具有事实上或者法律上支配力的状态。这里的占有指的是刑法上的占有，与民法上的占有内涵不同。在刑法理论中，"占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态"。这种在"社会观念上可以推知财物的支配人的状态"就是"法律上支配力的状态"，例如主人在出差时对自己家中财物的占有;商场内的衣物，即使被顾客试穿上，也应认为是店员或商场占有;停放在家门口的汽车或自行车，即使车没有上锁，也应该认定为车之主人占有。
关于代为保管的对象是否包含特殊的动产或不动产，刑法没有做任何限制。有人认为代为保管的对象只包括动产，因为动产可以直接交付给保管人保管，对抗其他人的占有。而不动产或特殊的动产则不能成为代为保管的对象，因为行为人的侵占行为不能对抗第三人，只有侵占人实施了登记或过户行为，才能损害所有权，而侵占人是不可能完成过户登记的，故侵占不动产无法成立侵占罪。对于这种观点，笔者持否定意见，笔者认为，侵占罪的对象包括特殊动产和不动产。所有权和占有权是可以分离的，侵占罪不要求侵占人实际取得他人财物的所有权，只要行为人取得他人财物的占有权并自行处分、使用，也能构成侵占罪。侵占罪特殊动产或不动产不能直接损害物主的所有权，但行为人以所有权人自居，享受着所有权的利益，原财物所有人已经失去对财物的控制权。
结合本案来看，涉案车辆符合侵占罪的客观行为对象，但被告人贺某受被害人雇佣做专职司机，贺某的职责是把雇主安全的送达到目的地，单纯的雇佣并不能形成雇工保管雇主财物的代为保管关系。除非雇主明确指示车辆及车内物品由其保管，而本案的被害人国某去商场购物，让贺某在外面等候，国某没有委托贺某保管车辆和后备箱的现金，车辆和物品实际上仍处于国某的控制之下。辩护人认为贺某是被害人雇佣的司机，对涉案车辆和车内物品有保管的义务，贺某驾驶车辆携款潜逃，属于拒不退还的行为，符合侵占罪的构成要件。这种随意扩大保管义务的观点是错误的。扩大保管义务容易导致侵占罪的滥用，因其法定刑低于盗窃罪，侵占罪的不适当扩充会造成放纵罪犯的不利后果。
本案中，贺某的犯罪对象符合代为保管对象的要求，但鉴于贺某没有代为保管的义务，缺乏侵占罪的实质要件，故贺某驾驶涉案车辆携款潜逃的行为符合盗窃罪的构成要件。
（万钧、齐丽青）