（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：广州市萝岗区人民法院（2012）刑初字第599号刑事判决

2、案由
挪用资金案

3、诉讼双方
公诉方：广东省广州市萝岗区人民检察院。
被告：钟某，男。
被告：钟某2，男。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
一审法院：广州市萝岗区人民法院
合议庭组成人员：审判长：林航宇人民陪审员：李建明徐晶

6、审结时间
一审结案时间：2013年05月06日

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2008年6月至今，被告人钟某担任广州市萝岗区东区火村居委会青年经济社副社长以及出纳员。
2011年8月至10月期间，被告人钟某、钟某2为偿还赌债以及从事经营活动，利用被告人钟某担任青年经济社出纳员，负有协助人民政府土地征收征用补偿费用管理的职务便利，多次挪用青年经济社征地补偿款合共人民币5243036元：其中3350616元用于偿还赌债；其中1521210元用于被告人钟某的广州萝岗区建丰水电安装工程部进行经营活动；其中371210元借给钟灼根用于购买小轿车。
2011年11月，被告人钟某主动归还了部分款项人民币1399943.6元。2011年11月22日，被告人钟某向公安机关投案自首，2012年1月18日，被告人钟某2被公安机关抓获归案。案发后，公安机关追缴、冻结部分赃款合共人民币1822400元。被告人钟某家属协助退赃人民币2121092.4元。
公诉机关在法庭上宣读、出示了相关书证、证人证言、被告人供述等证据支持上述指控事实。
公诉机关认为，被告人钟某、钟某2利用被告人钟某协助人民政府从事土地征用补偿费用管理的职务便利，挪用公款进行非法活动或营利活动，数额巨大，其行为共同触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。被告人钟某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。

2． 被告辩称
被告人钟某及其辩护人提出以下辩解及辩护意见：一、被告人钟某的行为应构成挪用资金罪；二、被告人钟某有自首情节；三、被告人钟某是初犯，且犯罪后主动退还部分款项及协助公安机关追回部分赃款，余款亦由其父母通过抵押房产的方式予以偿还。综上，请求对被告人钟某减轻处罚。
被告人钟某的辩护人在法庭上宣读、出示了《抵押还款协议》、《农村（墟镇）宅基地使用证》、广州市萝岗区东区街火村社区居民委员会出具的《证明》等证据支持上述辩护意见。
被告人钟某2及其辩护人提出的辩解及辩护意见是：没有充分的证据证实被告人钟某2有与被告人钟某共同挪用公款的主观故意及客观行为，故公诉机关的指控不能成立，被告人钟某2无罪。

（三）事实和证据
广州市萝岗区人民法院经公开审理查明：2008年6月至案发前，被告人钟某担任广州市萝岗区东区街火村社区青年经济合作社（以下简称"青年社"）副社长及出纳员。
2011年7月至10月期间，被告人钟某、钟某2利用被告人钟某担任青年社出纳员的职务便利，采用开具支票并拆分套现的方式，挪用青年社集体资金用于偿还赌债及从事经营活动。被告人钟某挪用资金共计人民币5243036元，其中被告人钟某2经手套现支票共计人民币250000元。2011年11月，被告人钟某主动归还了部分款项人民币1399943.6元。2011年11月22日，被告人钟某向公安机关投案自首。2012年1月18日，被告人钟某2被公安机关抓获归案。
另查明：案发后，公安机关追缴、冻结涉案款项共计人民币1822400元。被告人钟某的家属钟某3还与广州市萝岗区东区街火村社区居民委员会签订了《抵押还款协议》，将钟某3名下的房屋（地址：火村乡花厅村永安巷43号，宅基地证号码：穗郊萝字第X号）抵押给广州市萝岗区东区街火村社区居民委员会，用于弥补被告人钟某的行为所造成的损失。

（四）判案理由
广州市萝岗区人民法院经审理认为：被告人钟某、钟某2共同利用被告人钟某管理集体资金的职务便利，挪用资金进行非法活动及营利活动，其行为均已构成挪用资金罪，其中，被告人钟某挪用资金数额巨大，被告人钟某2挪用资金数额较大。根据广州市萝岗区东区街火村社区居民委员会出具的《证明》，青年社账户中的征地补偿款原则上不进行分配，而是作为集体资金由青年社进行管理，用于集体投资支出或公益性支出。由此可知，征地补偿款在进入青年社账户后便已达流转终端，其性质转变为集体财产，由青年社进行管理、调配、使用，即被告人钟某、钟某2挪用青年社账户内的款项，所利用的是被告人钟某担任青年社出纳员，经手、管理集体资金的职务便利，而不是协助政府从事土地征用补偿工作的便利，所挪用的是社集体财产，而不是国家财产，故二被告人的行为应构成挪用资金罪，检察机关指控其行为构成挪用公款罪罪名不成立。
对于被告人钟某、钟某2的辩解及辩护人提出的辩护意见，本院评析如下：一、关于被告人钟某2无罪的辩解及辩护意见。经查，虽被告人钟某2拒不供述其犯罪事实，但其参与挪用资金的事实，有被告人钟某供述及指认，以及多名证人的证言予以佐证，足以认定。故上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。二、关于被告人钟某的行为构成挪用资金罪，以及其是初犯，有自首情节并积极退赃的辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。

（五）定案结论
广州市萝岗区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人钟某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。
二、被告人钟某2犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年五个月。
三、追缴被公安机关扣押的涉案款项共计人民币750000元，发还给被害单位广州市萝岗区东区街火村社区青年经济合作社（由广东省广州市公安局萝岗区分局执行）。
四、追缴被公安机关冻结的涉案款项共计人民币1072400元，发还给被害单位广州市萝岗区东区街火村社区青年经济合作社（由本院执行）。
五、继续追缴本案的剩余违法所得人民币2020692.4元，发还给被害单位广州市萝岗区东区街火村社区青年经济合作社（由广东省广州市公安局萝岗区分局执行）。

（六）解说
挪用公款罪与挪用资金罪的区别主要体现为犯罪主体与客体的不同。前者的犯罪主体是国家工作人员，侵犯的客体是公款的使用权和国家财经管理制度、国家机关的威信、国家机关的正常活动等，既有侵犯财产的性质，又有严重的渎职性质；后者的主体是公司、企业或其他单位的工作人员，侵犯的客体是公司、企业或其他单位的资金的使用权。二者在社会危害性程度及立法打击重点方面有较大差别。
一、被告人钟某作为基层组织人员，不是刑法意义上的国家工作人员，只有在协助人民政府执行公务过程中利用职务之便实施犯罪行为，才可适用刑法关于国家工作人员的规定。
刑法第九十三条规定：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》）规定：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的"其他依照法律从事公务的人员"：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
基层组织不是国家机关，但其人员在管理基层集体性自治事务的同时，还可能受到人民政府委托协助执行政府指令，行使一定的行政管理职能，此时对其应"以国家工作人员论"。被告人钟某作为基层社区经济合作社的副社长兼出纳员，显然不属刑法第九十三条所规定的国家机关中从事公务的人员以及国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。至于其是否"其他依照法律从事公务的人员"，根据上述规定的精神，需结合其行为侵犯的客体及犯罪对象，判断其是否在协助人民政府履行《解释》规定的七类行政管理工作过程中，利用职务之便实施犯罪行为。
二、被告人钟某、钟某2利用被告人钟某作为社干部所具有的集体事务管理职权，挪用青年社集体资金，应构成挪用资金罪。
本案中被告人钟某、钟某2挪用的款项来源于青年社的集体银行账户，该账户内的资金包含自留用地返租款、银行利息等集体资金以及政府发放的征地补偿款，其中征地补偿款占账户资金的绝大部分。本案争议的焦点是被告人钟某经手、管理上述款项是否属于《解释》中规定的协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作，其是否利用协助人民政府从事公务的职务便利实施了犯罪行为，解决这一问题归根结底还在于明确青年社集体账户中征地补偿款的性质究竟为何。
我们认为，在案件处理过程中应避免机械理解概念，不应仅见"征地补偿款"之名，便认定其公款之实，不应片面关注款项的来源，而应通过该款在与被告人钟某发生关联之时是何性质，作何用途来确定被告人钟某、钟某2的行为性质。根据广州市萝岗区东区街火村社区居民委员会出具的《证明》，青年社账户中的征地补偿款原则上不进行分配，而是作为集体资金由青年社代表社民进行管理，用于集体投资支出或公益性支出。由此可见，青年社账户中的征地补偿款并非用于发放给社民个人，而是由社集体进行保管、调配、使用，即款项到达青年社之时达流转终端，所有权同时发生转变，款项为青年社集体所有，从而脱离了原有的公款性质，成为青年社代表社民管理的集体资金，故该款项的管理、使用已与政府行政管理工作无关。而被告人钟某作为社干部，其针对该款所行使的不是公权，而是自治范围内的社公共事务管理职权，不能对其以国家工作人员论。故被告人钟某、钟某2的行为应构成挪用资金罪，而非挪用公款罪。
实践中，在处理案件时应关注到，基层组织人员本身不具备国家工作人员身份，也不享有国家工作人员的待遇，故对其适用刑法第九十三条第二款时应当严格把握，慎重对待，应根据个案事实，从本质上区分其是利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，还是利用管理集体公共事务的职务便利，从而公正处断。
（林航宇）