(一)首部

1、判决书字号：寿宁县人民法院（2012）寿刑初字第62号。

2、案由：强奸。

3．诉讼双方
公诉机关：寿宁县人民检察院，代理检察员陈菲艳。
被告人徐某(别名陈某)，男，1984年4月15日生于福建省寿宁县，汉族，初中文化，农民，住寿宁县。因犯故意伤害罪于1999年2月5日被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯强奸罪于2000年7月6日经寿宁县人民检察院批准逮捕，在逃。2011年10月9日向寿宁县公安局投案，同日被取保候审。2012年5月28日由寿宁县人民检察院决定被逮捕。现羁押于寿宁县看守所。
辩护人谢岩福，福建正联律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织。
审判机关：福建省寿宁县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何世冬，审判员：叶允苏，人民陪审员：徐荣光。

6．审结时间：2012年7月11日

(二)诉辩主张

寿宁县人民检察院指控，2000年3月31日21时许，被告人徐某伙同卓某、卓某2（均已判刑）到寿宁县清源乡清韦路房屋，强行将时年15岁的清源中学女学生叶某某拉至卓某租住房间内，卓某强行拥抱、亲吻叶某某，用手抚摸其胸部，被推开。被告人徐某与卓某2在旁不断怂恿卓某脱掉被害人衣裤，而后又将叶某某推入隔壁房间，被告人徐某和卓某2分别拉住叶的一只手，将其仰面压在床上，卓某扑到叶的身上实施奸淫，至次日凌晨2时许才让其离开。同年4月2日晚，被告人徐某纠集卓某、卓某2手持木棍，至叶某某租住房滋事，威胁叶某某与各租住学生不许报案，同月3日下午案发，3人遂逃离清源乡。上述事实，公诉机关提供相关证据证实。公诉机关认为，被告人的行为应以强奸罪追究刑事责任。建议在有期徒刑二年至三年幅度内处刑。

(三)事实和证据
寿宁县人民法院经公开审理查明：2000年3月31日晚9时许，被告人徐某伙同卓某、卓某2（均已判刑）窜到寿宁县清源乡清源村清韦路房屋，强行将租住于此的清源中学女学生叶某某（1984年12月20生）推拉至清源村卓某租住的房间内。卓某强行拥抱、亲吻叶某某，抚摸叶的胸部，被叶推开。在场的被告人徐某与卓某2怂恿卓某脱掉叶某某衣裤，而后又将叶某某推入隔壁张齐伙租住的房间，被告人徐某和卓某2分别抓住叶的一只手，将叶仰面压在床上，卓某扑到叶的身上，实施奸淫，直至次日凌晨2时许才让叶女离开。同年4月2日晚，被告人徐某纠集卓某、卓某2手持木棍，窜到叶某某租住房屋滋事，威胁叶某某及租住该房屋的学生不许报案。同月3日下午案发，被告人徐某等遂逃离清源乡。案发后，经寿宁县医院妇科检查，叶某某处女膜破裂，阴道口松，有过性行为。
另查明，1998年10月22日，被告人徐某因涉嫌犯故意伤害罪被寿宁县公安局刑事拘留。1999年2月5日，本院作出（1999）寿刑初字第7号《刑事判决书》，以故意伤害罪判处徐某有期徒刑二年，缓刑三年，同月9日由本院决定被取保候审，共被羁押三个月零十九天，未执行的刑罚为有期徒刑一年八个月零十一天。缓刑考验期限自1999年2月20日起至2002年2月19日止。
上述事实，有控方提供的经庭审质证的下列证据证实，
1、被害人叶某某陈述，证实2000年3月31日晚9时许，晚自习后，其被徐某及同伙卓某、卓某2强行拉至张齐伙租住的房间内，卓某对其拥抱、亲吻，并抚摸其胸部。守候门外的徐某和卓某2不断怂恿卓某脱掉其衣裤，未成。接着徐某和卓某2进入房间，分别抓住其一只手，将其仰面压在床上，卓某强行脱下其裤子，实施奸淫，至次日凌晨2时许才让其离开。4月2日晚，徐某等3人手持木棍窜到其租住房屋滋事，并威胁不许报案。
2、证人李某美、李某燕证言，证实2000年3月31日晚自习回租住房，见同租住的女同学叶某某被徐某、卓某、卓某2强行拉走，至次日凌晨2时许才回到住处。同年4月2日晚，徐某等人持木棍窜到其住处滋事并威胁。
3、证人范某、许某证言，证实得知被害人被徐某等人强行拉到卓某的房间，后被推入隔壁房间，双手被徐某、卓某2拉住，按倒床上，裤子被卓某脱掉遭强奸，即共同到公安机关报案。
4、寿宁县医院第9609257号疾病证明书(P115)，证实叶某某处女膜破裂，阴道口松，有过性行为。
5、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于寿宁县清源乡清源村清韦路15号房屋一层卓某租住房间的隔壁房间即张齐伙的租住房内。
6、本院（1999）寿刑初字第7号《刑事判决书》、取保候审决定书、执行通知书，证实被告人徐某于1998年10月22日因涉嫌故意伤害犯罪被刑事拘留，经本院判处有期徒刑二年，缓刑三年，于1999年2月9日被取保候审。缓刑考验期限自1999年2月20日起至2002年2月19日止。
7、本院（2000）寿刑初字第62号《刑事附带民事判决书》、宁德市中级人民法院（2003）宁刑终字第24号《刑事裁定书》，确认上述查明的犯罪事实。
8、同案人卓某2供述，2000年3月31日晚，其与徐某在卓某租住房玩扑克，晚自习后，3人一同叫来叶某某一同玩。期间，叶提出要回去，其3人不让。后在卓某隔壁的张齐伙房间内卓某拥抱、亲吻了叶，并将叶按倒张齐伙房间的床上，叶在挣扎、反抗。其伙同徐某上前抓住叶的双手，将叶仰面按在床上，卓某抚摸叶的胸部，徐某指使卓某将叶的裤子脱掉，卓某不敢，徐某在旁怂恿后，卓某脱了叶的裤子至膝盖上方，并脱下自己的裤子，扑到叶的身上。同年4月2日晚，其3人持木棍到叶某某的住处核查是谁将3月31日晚的事说出去，当时有进行言语威胁。
9、同案人卓某供述，2000年3月31日晚，叶某某被其和卓某2、徐某叫到其租住房间玩，叶某某提出要回去，徐某不让。徐某与卓某2离开房间，其即拥抱、亲吻了叶，抚摸其胸部，被推开。徐某在门外问是否将叶某某的衣服脱掉，得知未脱后，徐某和卓某2进入房间，开了隔壁张齐伙的房间门，将叶某某拉入张齐伙房间，并抓住叶的双手，其将阴茎顶在叶某某的阴部。4月2日晚，其3人持木棍到叶某某的住处核实是谁将徐某招惹该房屋女学生的事告诉房东。
10、被告人徐某供述，2000年3月底的一天晚上，其与卓某2在卓某房间玩扑克，随后3人一同叫来卓某的"女朋友"到房间一同玩，不久，女孩提出要走，其3人不让，并将女孩手上的笔扔进隔壁的房间，后由卓某翻窗进入房间将房门打开，女孩进入该房间，卓某即拥抱女孩，女孩在挣脱，其见状与卓某2分别抓住女孩的双手。卓某亲吻女孩，并抚摸其胸部，脱下女孩的裤子，扑到女孩的身上。其有叫卓某脱掉女孩的裤子。事后，因有人将此事告诉女孩的家人，其3人持木棍到女孩的住处进行威胁。
此外，户籍证明，证实徐某生于1984年4月15日等基本身份情况。投案证明，证实被告人归案情况。侦破报告，证实本案的侦破过程。

(四)判案理由
寿宁县人民法院认为，被告人徐某伙同卓某、卓某2违背被害女学生意志，采取拖拉、强按等暴力手段，协助卓某强行与叶女发生性行为，属强奸犯罪共犯，其行为已构成强奸罪，公诉指控罪名成立。被告人徐某在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，将前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。在共同犯罪中，被告人徐某起辅助作用，系从犯；其犯罪时已满14周岁未满16周岁，系未成年人；犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法对其减轻处罚。辩护人提出应予减轻处罚的意见，予以采纳。

(五)定案结论
寿宁县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十五条第一款、第十七条第二、三款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理"被告人认罪案件"的若干意见(试行)》第九条之规定，判决如下：
一、撤销本院（1999）寿刑初字第7号刑事判决中对被告人徐某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑判决。
二、被告人徐某犯强奸罪，判处有期徒刑二年四个月，加上前罪被判处有期徒刑二年；总和刑期有期徒刑四年四个月。决定执行有期徒刑三年九个月。

(六)解说
本案在审理过程中，有观点认为被告人徐某因犯故意伤害罪，在缓刑考验期限内，又犯新罪，应依照《刑法》第七十一条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。据此，对被告人徐某犯强奸罪，判处有期徒刑二年六个月，加上前罪未执行的刑罚有期徒刑一年八个月零一十一天；总和刑期有期徒刑四年二个月零一十一天。决定执行有期徒刑四年。该观点将被告人在侦查期间的羁押，误认为是对其刑罚的执行，故而才将新罪判决加上前罪所谓的未执行的刑罚有期徒刑一年八个月零一十一天。而前罪实际并未开始执行，先行被羁押三个月零十九天并不是执行刑罚，而是因侦查需要被采取强制措施，被先行羁押的天数只能在两罪数罪并罚后所确定的执行刑期内折抵。如果先行羁押的天数在前罪所判处的刑罚内先折抵羁押期，然后与新罪判决的刑罚，依照《刑法》第六十九条决定执行刑期，没有法律依据。前罪宣告缓刑前的羁押日期并非前罪被执行的刑期，不应适用刑法第七十一条"先减后并"的并罚原则。这是因为：第一，缓刑固然是依附于原判刑罚存在，但它是有条件地不执行原判刑罚。在缓刑考验期限内犯新罪，不能套用在刑罚执行过程中犯新罪的并罚方法。第二，刑法第七十七条明文规定的是"把前罪和后罪判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。"与刑法第七十一规定的"先减后并"有原则区别。第三，计算应执行的刑期时，才发生判决执行以前先行羁押的日期如何折抵刑期的问题，对数罪并罚的案件，也就是在决定执行的刑罚后计算刑期时，才能折抵。
（何世冬）