（一）首部

1、裁定书字号：（2012）张刑初字第501号

2、案由：侵占罪

3、诉讼双方：
公诉机关：淄博市张店区人民检察院。
被告人：曹某，男。因涉嫌犯盗窃罪于2012年3月26日被刑事拘留，同年4月27日被执行逮捕，现羁押于淄博市看守所。
辩护人王春雷，山东鲁浩律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：淄博市张店区人民法院
合议庭组成人员：审判长：崔洪栋；审判员：王平、刘世龙

6、审结时间：2013年6月7日

（二）诉辩主张

公诉机关淄博市张店区人民检察院指控：2011年10月份，被告人曹某的邻居王某找到曹某及其家人，与其商量用曹某及其家人的身份证办理四张招商银行卡供王某的亲戚张某转账使用，许诺给曹某及其家人一张卡200元的好处费。办理好银行卡后，张某将该银行卡及四人身份证拿走，将银行卡设定了密码。2012年2月1日，被告人曹某因不愿意其母亲杨某的招商银行卡继续提供给张某使用，于是与其母亲杨某、朋友张某2到招商银行淄博分行将杨某名义开立的银行卡和密码挂失，并冻结了账户内现金。在此次业务中曹某发现杨某卡内有50万元现金，产生提取该50万元的想法。2012年2月9日，被告人曹某与杨某、张某2、胥某等八人在淄博市招商银行补办了新的银行卡及取款密码，后上述八人来到济南，在招商银行济南分行曹某以个人名义办理新账户，并通过银行转账的方式将杨某账户内50万现金转入该账户。随后曹某将49.5万元取出，其中15万元曹某称给张某

（三）事实和证据
淄博市张店区人民法院经公开审理查明：2011年10月份，被告人曹某的邻居王某找到曹某及其家人，与其商量用曹某及其家人的身份证办理四张招商银行卡供王某的亲戚张某转账使用，许诺给曹某及其家人一张卡200元的好处费。办理好银行卡后，张某将该银行卡及四人身份证拿走，将银行卡设定了密码。2012年2月1日，被告人曹某不愿意其母亲杨某的招商银行卡继续提供给张某使用，便与其母亲杨某、朋友张某2到招商银行淄博分行将以杨某名义开立的银行卡挂失，并冻结了账户内现金，在此过程中，曹某得知该账户内有现金50万元。张某得知该账户被曹某挂失后，找到曹某表示愿意给予好处费，让曹某取消挂失，双方协商未果。2012年2月9日，被告人曹某与杨某、张某2、胥某等八人在招商银行淄博分行补办了新的银行卡并重新设定密码，后上述八人来到济南，曹某在招商银行济南分行以个人名义办理新账户，并通过银行转账的方式将杨某账户内现金转入该账户。随后曹某将钱取出，胥某向曹某索要了15万元好处费，31万元存入曹某亲戚李某的账户，剩余的钱用于日常消费。

（四）裁判理由
淄博市张店区人民法院经审理认为：曹某的行为构成侵占罪。曹某明知银行卡上的钱是张某存入的，仍然私自支取这笔钱，且在张某发现后拒绝了张某的还款请求，具有非法占有他人财产的主观故意。客观上张某将自己的现金存放在用他人身份证办理的银行卡上，虽然银行卡一直由张某本人持有，但曹某及其家人可随时将卡挂失占有卡内现金，虽然办卡的目的是便于张某使用，但卡内的现金却随时处于曹某及其家人的控制之下，曹某到银行办理挂失、补卡及支取现金的行为正是对银行卡及卡内现金行使支配及控制权的体现，应当认定曹某的行为构成侵占罪。本案系告诉才处理的案件。

（五）定案结论
淄博市张店区人民法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十一条第(六)项的规定，裁定如下：
本案终止审理。

（六）解说
本案准确定罪的关键在于正确区分盗窃罪与侵占罪。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。两罪同属侵犯财产型犯罪，在犯罪客体、犯罪主观方面等存在一定的相同之处，但两罪在犯罪对象、犯罪客观方面、犯罪故意的形成时间等方面还是存在显著区别的。
一、银行卡申领人对卡内资金存在管控力，处于合法占有状态。
事前是否占有作为犯罪对象的财产是区分盗窃罪与侵占罪的关键因素。盗窃罪的犯罪对象为他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪，行为人在实施盗窃行为之前，尚未占有他人财物。侵占罪的犯罪对象为行为人代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物，行为人在实施侵占行为之前，已经占有他人财物，其特点是将自己占有的财产不法转变为所有，侵占罪不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可能侵占法律上占有的财物，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。占有是指人对财物事实上支配、管理的状态。刑法上的占有不同于民法上的占有，不包括观念上的占有，仅仅指实施上的占有，但是这种占有并不以实际上掌握财物为必要，应当根据社会上一般人的观念，并结合案件的具体情形而定。由于我国银行卡实行的是实名制。必须由本人携带身份证才能申领银行卡，卡内现金交易的权利、义务由持证申领者享有和承担，即银行卡实名申领人被视为卡的全部权利的所有人，其有权支配、使用卡内全部资金，有权冻结卡内资金，有权申请挂失，有权停止银行卡的使用，非经司法机关任何其他人无权对抗其行使该权利。如果银行卡有透支功能，也是由银行卡申领人承担还款义务，发生还款违约时也是由银行卡实名申领人承担违约责任。因此，无论银行卡由谁实际占有使用，银行卡的权利义务都由申领人承受，卡内资金实际上都处于申领人的占有管控之下。借用银行卡的人如同将钱放在别人享有所有权的房间里，虽然别人给了他进入房间的钥匙，使他可以随时取用房间里的钱，但整个房子是别人的，别人随时可以将院子的门锁上或随时换一把锁，公权机关也会承认并保护房主的上锁权、换锁权。因此，借用人虽持有银行卡并掌握银行卡的密码，但其一旦将资金存放到借来的卡内，该资金就处于卡的申领人的占有管控之下。本案中虽然银行卡一直由张某本人持有，密码也由张某掌握，但曹某及其家人可随时将卡挂失，卡内的现金随时处于曹某及其家人的控制之下，因此，可以说曹某及其家人在占有着张某的现金，只是平时张某可以随时使用资金而已。曹某到银行办理挂失、补卡及支取现金的行为正是对银行卡及卡内现金行使支配及控制权的体现。因而本案中银行卡及银行卡内现金的实际占有人应为被告人曹某而非张某。
二、银行卡所有人将出借的银行卡挂失，在与借用人协商不成后转走原卡内资金的行为不是秘密窃取。
非法占有财物的手段是区分盗窃与侵占的关键因素。侵占罪非法占有财物时，被占有的财物已在行为人持有和控制之下，行为人采取抵赖等手段拒不交出或者拒不退还从而使持有变为非法占有。侵占罪的手段，既可以是秘密的，也可以是公开的或半公开的；而盗窃罪在非法取得财物之前，财物并不在自己实际控制之下，行为人须通过秘密窃取的手段才能实现非法占有。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物所有者、保管者或者经手者所发觉的方法，暗中将财物取走的行为，具有不可否认的主观性特征，行为人的主观内容应当包括对于手段行为秘密性的认识，即行为人主观上认为其行为是在他人不知觉的情况下实施的，它不仅能反映出盗窃罪秘密性的行为特征，而且也是判断行为秘密性不可缺少的要素。而本案中被告人曹某用真实身份将银行卡挂失后被害人张某即知晓并与曹某协商让其取消挂失，双方协商未果。在此情况下曹某重新办理银行卡并将卡内现金转账的行为主观上不具有"秘密性"，不符合盗窃罪的构成要件，而属于强行据为己有、抵赖。
三、挂失后经协商再转移走财产，非法据为己有的故意形成于合法占有财产之后。
转移财产的故意形成于占有财产之前还是之后是认定盗窃与侵占的又一依据。侵占罪作为不转移占有的犯罪，其犯罪故意多产生于持有他人财产之后，特殊情况下，也可能形成于持有他人财物之时；而盗窃罪是转移占有的犯罪，其犯罪故意只能产生于持有、控制他人财物之前。本案中曹某的犯罪故意应当是产生于其将银行卡挂失且与张某协商未果后，此时卡内的现金是处于曹某的支配控制之下，其到银行办理补卡及支取现金的行为正是此种支配及控制权的体现，因此其行为不能认定为盗窃罪，而应当认定为侵占罪。
（刘晓辉、刘世龙）