一、首部
(一)判决书字号
一审判决书：福建省莆田市涵江区人民法院（2012）涵民初字第66号民事判决书。
二审判决书：福建省莆田市中级人民法院（2012）莆民终字第708号民事判决书。
(三)诉讼双方：
原告（上诉人）：张某。
委托代理人：张景松、郑梅琴，福建大涵律师事务所律师。
被告（上诉人）：福建省华丰建设工程有限公司。
一审的委托代理人：姜某，福建升恒律师事务所律师。
二审的委托代理人：王志工、李庆耀，福建众益律师事务所律师。
(五)审判机关和审判组织
一审法院：福建省莆田市涵江区人民法院。
代理审判员：林冬（独任审判）。
二审法院：福建省莆田市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王力勇；审判员：郑金萍；代理审判员：郑荔琼。
(六)审结时间：
一审审结时间：2012年3月19日。
二审审结时间：2012年7月16日。
二、一审情况
(一)一审诉辩主张
1、原告诉称
2007年，原告向被告福建省华丰建设工程有限公司承包了莆田X中学生公寓A、B幢项目工程的模板部分劳务工程，双方就劳务范围、单价等作了口头约定。莆田X中学生公寓A、B幢项目于2008年下半年封顶。2011年7月30日，原告与被告委派的莆田X中学生公寓A、B幢工程项目负责人林某进行结算，被告结欠原告工程款人民币9.35万元。事后，原告多次催讨未果，故请求判令：被告支付原告工程款人民币9.35万元及该款自2011年9月1日起至还款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付的利息。
2、被告辩称
工程结欠单上的结欠人是林某，原告将其列为被告不能成立；起诉状中的事实理由与客观事实不符，原告在造假；林某没有对外开展业务的权限，其结欠原告工程款不应由被告承担，请求驳回原告的诉讼请求。
（二）一审事实和证据
莆田市涵江区人民法院经公开审理查明：2007年2月20日，被告福建省华丰建设工程有限公司委派林某为莆田X中学生公寓A、B幢工程项目负责人。2007年，原告张某向被告承揽莆田X中学生公寓A、B幢项目的模板劳务，双方未签订书面合同。2011年7月30日，被告委派的莆田X中学生公寓A、B幢工程项目负责人林某与原告进行结算，并向原告出具《工程结欠单》一份，确认结欠原告模板劳务工程款人民币93500元，还款时间由原定2011年7月底顺延至2011年8月底。事后，原告多次催讨，被告拒绝还款，故致诉讼。
上述事实有下列证据证明：
1、原告居民身份证，证明原告的诉讼主体适格。
2、工程结欠单一份，证明原告与被告委派的莆田X中学生公寓A、B幢工程项目负责人林某就莆田X中学生公寓A、B幢项目的模板工程劳务部分进行结算。
3、证明一份，证明2007年2月20日，被告委派林某为莆田X中学生公寓A、B幢工程项目负责人。
（三）一审判案理由
福建省莆田市涵江区人民法院根据上述事实和证据认为：承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作、交付工作成果，定做人给付报酬的合同。原告张某虽未与被告福建省华丰建设工程有限公司签订书面合同，但已实际履行了为被告承建的莆田X中学生公寓AB幢工程项目的模板劳务义务，可以证明双方口头协议的客观存在，两者之间已形成实际的承揽合同法律关系。该事实有其莆田X中学生公寓A、B幢工程项目负责人林某出具的《工程结欠单》为据。原告已经按照口头约定履行了承揽义务，被告应当按约定及时支付原告报酬。林某作为被告委派的莆田X中学生公寓A、B幢工程项目负责人，其与原告进行模板劳务的结算，是履行职务行为，由此产生的民事法律责任依法应当由被告承担，故原告请求被告支付欠款的诉求于法有据，本院予以支持。《工程结欠单》上并未约定逾期还款的利息，原告主张自2011年9月1日起计算利息的诉求缺乏事实依据，本院不予支持，但可自原告提起诉讼之日即2011年12月23日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。被告关于本案被告诉讼主体不适格及该欠款为林某个人欠款的抗辩，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
（四）一审定案结论
福建省莆田市涵江区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十条、第二百六十三条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，作出如下判决：
被告福建省华丰建设工程有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告张某报酬人民币九万三千五百元及其该款利息（自二○一一年十二月二十三日起至判决确定的还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。
如果未按上述判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2138元，减半收取1069元，由被告福建省华丰建设工程有限公司负担。
三、二审诉辩主张
上诉人（原审被告）福建省华丰建设工程有限公司诉称：1、上诉人华丰建设公司与被上诉人张某形成承揽合同关系没有事实依据，也没有证据证实。2、原审法院没有依法追加林某作为本案的共同被告，属程序违法。请求撤销原审判决并驳回被上诉人张某对上诉人华丰建设公司的诉讼请求或发回重审。
上诉人（原审原告）张某辩称：1,原审法院认定上诉人华丰建设公司与被上诉人张某间的承揽合同关系成立是正确的。上诉人华丰建设公司上诉称上诉人将莆田X中A, B幢项目工程承包给林某后，林某又把工程转包给被上诉人张某，不符合客观事实。2、上诉人华丰建设公司在原审法院没有提出追加林某作为共同被告，在二审上诉时才提出该主张，已超过申请期限，法院应不予审查认定。本案是上诉人华丰建设公司与被上诉人张某间形成的承揽合同关系，与林某没有关系。3、本案涉诉的工程款是莆田X中A, B幢项目工程，应该由该项目的中标单位即上诉人华丰建设公司承担责任。请求驳回上诉，维持原判。
四、二审事实和证据
莆田市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据，不予采纳上诉人华丰建设公司在二审期间提供新的证据：工程项目施工承包责任书、莆田X中的证明各一份。
五、二审判案理由
莆田市中级人民法院认为：从被上诉人张某提供的证明看，华丰建设公司委派林某为莆田X中学生公寓A. B幢工程项目负责人，且上诉人华丰建设公司并未提供有效的证据证实林某的行为系其个人行为，故上诉人辩称本案讼争的承揽合同关系主体是被上诉人张某与林某，因缺乏事实和法律依据，不予支持。虽被上诉人张某未与上诉人华丰建设公司签订书面合同，但从林某出具的《工程结欠单》可以证明，被上诉人已实际履行了上诉人华丰建设公司承建的莆田X中学生公寓A, B幢工程项目的模板劳务义务，可以证实双方当事人之间已形成实际的承揽合同法律关系。根据《工程结欠单》上诉人华丰建设公司结欠被上诉人张某工程款人民币93500元，被上诉人诉求华丰建设公司支付工程款，于法有据，本院予以支持。二、如上所述，本案承揽合同关系的主体是上诉人华丰建设公司与被上诉人张某，故上诉人华丰建设公司要求追加案外人林某作为本案共同被告的理由，不能成立，不予支持。综上，本院认为，原审认定的事实清楚，程序合法，判决并无不当。上诉人华丰建设公司的上诉理由，不能成立，不予采纳。
六、二审定案结论
莆田市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款第（二）项，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2137. 5 0元，由上诉人福建省华丰建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
七、解说
本案是一起加工承揽合同纠纷，双方分歧的焦点是：以个人名义出具未加盖公司相关印章的《工程结欠单》是否系职务行为。受诉法院认定为职务行为是正确的。从以下三个方面阐述理由：
1.举证责任的分配和证据的证明力及优势证据规则
原告为主张债权提供《证明》证实林某出具的债权凭证《工程结欠单》系其职务行为，虽然并未加盖被告印章或工程项目章，但在被告没有相反证据予以反驳的情况下，应当认定林某出具的《工程结欠单》系职务行为，其法律后果应由被告承担。
2.二审中新证据的范围和提出时间
我国民诉法规定，当事人在法庭上可以提出新的证据。二审程序中将新发现的证据的时间确定在一审庭审结束后。另一方面是当事人申请人民法院调查取证一审未获准许，二审认为应当准许并依当事人申请调取的证据，也是当事人因客观原因在一审举证期限内无法提交的证据。上诉人抗辩林某不是上诉人的工程项目负责人，而是工程的具体承包人，并在二审中出示两份证据：上诉人把莆田X中学生公寓A、B幢工程具体施工承包给林某的《工程项目施工承包责任书》和莆田市涵江区第二建筑公司将其承包莆田X中A、 B幢学生公寓附属工程项目转包给林某的莆田X中的证明。因上诉人提供的上述两份证据均不属于新的证据的时间和范围，二审法院根据证据规则不予采纳是正确的。
3.本案产生的背景和法官自由心证
目前，建设工程施工要求有资质的建筑企业，很多未取得资质的个人工程队、包工头往往以挂靠的方式转包工程项目后再层层分包。本案仅凭一张《证明》认定职务行为确实很难在法官内心形成自由心证，但是结合另一起同一被告的案件，其中的债权凭证加盖项目部印章，承办人再根据日常生活习惯，采取自由心证的方法，认定职务行为。
综上，我国《民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，本案涉诉的《工程结欠单》虽未加盖被告公章，但被告的项目负责人在该单上签名，受诉法院结合其他证据，认定为被告工作人员的职务行为，应由被告承担民事责任，是正确的。
（林冬）
【裁判要旨】二审程序中将新发现的证据的时间确定在一审庭审结束后。当事人申请人民法院调查取证一审未获准许，二审认为应当准许并依当事人申请调取的证据，也是当事人因客观原因在一审举证期限内无法提交的证据。仅凭一张《证明》认定职务行为确实很难在法官内心形成自由心证，但是结合另一起同一被告的案件，其中的债权凭证加盖项目部印章，承办人再根据日常生活习惯，可采取自由心证的方法，认定职务行为。
