（一）首部

1．判决书字号：北京市海淀区人民法院（2013）刑字第2190号判决书。

2．案由：非法经营。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市海淀区人民检察院，代理检察员杨岱君。
被告人：胡某，女，32岁，汉族，湖北省人，英宸航信（北京）商务服务有限公司销售经理。于2012年7月9日因本案被逮捕。
辩护人：郑力新，北京市大铭律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：覃波；人民陪审员：刘长生、郑东涛。

6．审结时间：2013年12月19日。

（二）诉辩主张

1．控诉机关主张
公诉机关指控，2010年11月到2010年12月，在本市海淀区上地七街XXXX园2号院2号楼5B，马某（另案处理）以英宸航信（北京）商务服务有限公司（以下简称英宸公司）的名义向永诚财产保险股份有限公司北京分公司购买"公共交通团体人身意外伤害保险";被告人胡某在不具备经营保险业务资质的情况下，以"航空旅客人身意外伤害保险"名义向各地航空售票点或者散客销售，违法所得为人民币11万余元。2012年7月9日，被告人胡某被公安机关抓获。
公诉机关认为，被告人胡某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，已构成非法经营罪，提请本院对被告人胡某依法惩处。

2．被告人辩解及辩护人辩护意见
被告人胡某对起诉书指控的罪名无异议，但辩称其并不知道英宸公司不具有保险销售资格，其行为系正常业务行为；起诉书指控数额过高，英宸公司在其来之前已经开始经营保险业务，其应仅对其任职期间公司的销售所得负责；英宸公司有两个经营场所，其违法所得数额仅为上地销售点的销售额。
被告人胡某的辩护人发表辩护意见为，公诉机关的指控数额并无证据支持，公司销售金额并非被告人胡某违法所得数额，其违法所得数额应为人民币2万余元，其行为不符合非法经营罪的构成要件；同时认为胡某在共同犯罪中仅起次要作用，系从犯；且系初犯，到案后能如实供述自己罪行，希望对其从轻处理，适用缓刑。

（三）事实与证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：2010年11月到2010年12月间，马某在本市海淀区上地七街XXXX园2号院2号楼5B，以英宸公司的名义向永诚财产保险股份有限公司北京分公司购买"公共交通团体人身意外伤害保险"。被告人胡某在上述期间任英宸公司销售经理，其在不具备经营保险业务资质的情况下，招聘、组织、指导、管理销售人员以"航空旅客人身意外伤害保险"名义向各地航空售票点或者散客销售，销售所得为人民币11万余元。2012年7月9日，被告人胡某被公安机关抓获。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人胡某的供述，证实其于2007年7月到2008年11月销售大地保险公司的正规航空意外险（以下简称"航意险"）； 2010年9月至12月，其到马某的英宸公司担任销售经理，负责招聘及培训新员工，管理全部业务员的销售工作。公司的经营模式为由马某从正规保险公司团购保险名额，而后由业务员以航意险的名义向下级代理商及散户销售，公司为最终购买保险的乘客出具名为"交通工具意外伤害综合服务告知单"作为保险销售凭证；英宸公司不向正规售票公司推销保险，因为正规公司觉得英宸公司销售的保险有问题。公司的人员结构为总经理马某，销售经理胡某，下属销售员；英宸公司并无保险销售资质，但其并不清楚这件事。
2．证人宋某、张某某1的证言，证实两人在机票销售点购买了英宸公司的航意险，发现单据与正规航意险不同，经验证所购保险为假。
3．证人惠某、王某、范某某、郭某某、从某某、郑某某、林某、徐某某、李某的证言，证明几人曾从英宸公司购买航意险，具体购买数额以英宸公司网站上记录为准。
4．证人董某某的证言，证明英宸公司向永诚财产保险股份有限公司北京分公司投保"公共交通工具意外伤害（团体）"险种。英宸公司并无保险兼业代理业务许可资质，所购保险是为了免费赠送给会员的。
5．证人张某2、齐某、邹某的证言，证明三人曾在英宸公司卖过保险，英宸销售经理为胡X（胡某化名），每份保险不低于3.1元；三人并不知道公司是否有销售资质。张某2销售过一段时间后，觉得公司经营方式与正规保险公司不同，遂离开。
6．企业法人营业执照、保监会复函及说明、中国保监会北京监管局出具函，证明英宸公司不具备代理销售保险的资格。
7．永诚公司出具的情况说明、进账单、银行票据、投保单，证明英宸公司向永诚公司购买团体险种，后因永诚公司发现英宸公司违规销售，遂停止对其承保。
8．会员推广协议及销售代理合同、销售汇总及服务器托管协议，证明英宸公司自2010年11月至2010年12月间，对外销售航意险共计11万余元。
9．刑事案件登记表、到案经过、工作说明、户籍证明，证明被告人胡某的自然情况；2012年7月9日，被告人胡某被公安机关抓获。

（四）判案理由
北京市海淀区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人胡某违法国家规定，未经国家有关主管部门批准，伙同他人非法经营保险业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人胡某犯有非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。
关于被告人胡某提出的其不知英宸公司不具备保险销售资格、其行为系正常业务行为的辩解，法庭认为，胡某在侦查期间的供述以及部分公司职员的证言均承认知道公司无相应保险经营资格，且胡某亦清楚英宸公司的注册范围中并不包括从事保险中介业务，同时，结合其曾在其他单位从事过保险销售业务，应当知道保险销售业务需具有特定销售资格等情况，足以认定其对英宸公司无相应保险资格的明知，以及非法从事保险业务的主观故意。对于胡某提出的控方指控数额过高的辩解，法庭认为，起诉书指控的违法所得数额系胡某担任英宸公司销售经理期间公司的销售数额，控方已经将与其无关的销售收入予以排除，其所辩称公司有两个办公地点的辩解，并不影响本案指控事实的认定，故对其上述相关辩解，本院不予采信。
关于被告人胡某的辩护人提出的起诉书指控的犯罪数额不当，胡某的行为不构成非法经营罪的辩护意见，法庭认为，控方指控的胡某非法经营保险业务的犯罪金额，不仅有对应合同、进账单、投保单、银行票据、销售汇总等证据，而且有相关证人的证言予以佐证，足以认定；虽每份保险的具体销售金额不一，但公诉方已经按照存疑有利于被告人原则，统一按照最低销售金额计算，指控的犯罪数额合理有据，并无不当。被告人胡某与其他公司员工互相配合、共同违规销售保险，应对其共同非法经营的全部违法所得承担责任，其个人最终获利多少只是事后利益分赃问题，不影响本案犯罪数额的认定。故对以上辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的被告人胡某系从犯的辩护意见，法庭认为，其在公司负责招聘、组织、管理销售人员违规进行保险销售，在犯罪中起着积极作用，不宜认定为从犯。故对于上述辩护意见，本院亦不予采纳。
鉴于被告人胡某到案后能如实供认自己的基本罪行，认罪、悔罪态度较好，本院对其依法从轻处罚。辩护人的部分相关辩护意见，本院酌予采纳。

（五）定案结论
北京市海淀区人民法院依照综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第六十七条第三款，第五十三条之规定，判决如下：
被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月9日起至2014年1月8日止；罚金限自本判决生效之日起三个月内缴纳。）

（六）解说
本案在审理过程的争议焦点主要集中在被告人主观心态的认定上，即在被告人辩称不知道公司不具备保险销售资格的情况下，且没有直接证据，是否能够通过证据链条，推定行为人具有明知，进而认定其主观故意。
1．明知的内容
在认定故意上，明知的内容应为犯罪构成事实。在本案中，应当为是否知道保险经营需要相应资质、公司没有经营资质、是否知道公司在销售保险。
那么对于争议的前两项，即被告人是否知道行业相关规定及公司没有经营资格的认知要求，究竟是对构成要件事实本身的认识，还是对于构成要件事实的评价性认识呢，被告人的明知内容中是否应该包含这两项？我们认为答案是肯定的。对于自然犯，认定明知只要求达到认定行为的正负价值的社会一般认知即可；但对于法定犯，因其并没有天然的反道德性与自生的社会危害性，此时其构成要件中本身包含的对行业规范的违反或行为的违法性即为犯罪构成要件事实，而非对要件事实的评价。正是在这个意义上，认定非法经营，就必须认定犯罪人对违法销售行为的明知。
2．明知的认定
在司法实践中，认定明知的情形一般包括两种，确证的明知和推定的明知。确证的明知是有被告人口供、被害人陈述、证人证言等其他直接证据得以直接认定被告人心态的情况，而在更多的情况下，尤其是经济犯罪中，并不存在被告人的直接承认，此时更多的是用间接证据链条证明被告人的主观心态。所谓推定的明知，是刑事推定技巧在认定明知的领域的适用，是通过复杂逻辑与经验法则认定先在客观事实的过程。换言之，即使在推定或者推论的明知的情况下，也并不是说假定被告人是明知的或者要求被告人负有知道、了解的义务；而是说，在客观事实上，该种明知已经存在并且客观外化，法院通过一系列的证据，将这一外化的明知固定为司法事实的过程；这一过程通过逻辑的完整性和高度的经验法则排除了其他心理状态，同样也可以因为其他证据的补充或者变化而被推翻。
在本案中，被告人曾经从事过正规保险的销售工作，而后担任涉案公司的管理人员，可以认为其是具有相关保险专业知识，知道并且有能力、有义务、有欲望了解公司资质情况的；在公司出具的保单与正规保单不同、不敢向正规售票点推销、普通业务员发现公司经营不正规、投保人发现保险为假的情况下，足以认定一个正常理性下的人应当对公司经营的合法性产生怀疑；而被告人在理应产生这种怀疑的情况下并没有采取任何行为验证或打消此种怀疑，也并不其他物质外壳帮助被告人相信公司行为是合法的，此时基于高度的盖然性，可以推论，被告人对公司的违法经营行为，是有明知的。
3．被告人身份是否会影响对其主观心态的认定。
我们再追问一步，被告人的身份是否影响到了对其主观心态的认定呢？在本案中被告人为涉案公司销售经理，而相关销售员并未涉及刑事责任，其中一个原因就在于对于销售人员，并无足够证据证明、亦无法推定其对行为违法性的认识。
在这里被告人的管理身份确实直接影响到了对于犯罪构成的认定，但并不是说对于管理人员课加了更高的注意义务，违法该种义务直接构成犯罪。而是保险销售业夕相对专业的金融领域，一般社会人的认知水平并无包含其行业准则及专业要求。按照一般经验法则，个体销售人员并不当然了解以上内容，但对于管理人员，一般认为其主观上对于行业的准入条件和相关规范是有相应的了解的。这里进行主观心态推定的标准，可以说是以一般社会人认知的客观标准为基础，结合行为人个人的主观背景及认知能力综合认定的；所以身份直接影响到了对其认知能力的推定，进而才影响对其主观心态的认定。
综上，可以认定被告人胡某主观上对公司没有相关许可而经营保险的行为是明知的，应当构成非法经营罪。北京市海淀区人民法院对本案的定性是正确的。
（樊强、姜楠）