（一）首部
1、裁判书字号
一审判决书：昆明市西山区人民法院（2012）西法民初字第2030号民事判决书。
二审判决书：昆明市中级人民法院（2012）昆民五终字第36号民事判决书。
再审裁定书：昆明市中级人民法院（2013）昆民申字第35号民事裁定书。
3、诉讼双方
原告（上诉人、再审申请人）：先锋投资有限公司（简称先锋公司）。
委托代理人（一审）：李春光，凌云律师事务所律师。
委托代理人（一审）：孙培源，凌云律师事务所实习律师。
委托代理人（二审）：李春光，凌云律师事务所律师。
委托代理人（二审）：张晓辉，云南凌云律师事务所律师。
委托代理人（再审）：张晓辉，云南凌云律师事务所律师。
委托代理人（再审）：崔仕强，云南凌云律师事务所实习律师。
被告（被上诉人、被申请人）：昆明市城市排水有限责任公司（简称排水公司）。
委托代理人（一审）：万越鹰，云南越鹰律师事务所律师。
委托代理人（一审）：张某，男，汉族。
委托代理人（二审）：万越鹰，云南越鹰律师事务所律师。
委托代理人（二审）：张某，男，汉族。
被告（被上诉人、被申请人）：昆明滇池投资有限责任公司（简称滇投公司）。
委托代理人（一审）：万越鹰，云南越鹰律师事务所律师。
委托代理人（一审）：张某，男，汉族。
委托代理人（二审）：万越鹰，云南越鹰律师事务所律师。
委托代理人（二审）：张某，男，汉族。
被告（被上诉人、被申请人）：昆明泛亚联合产权交易所有限公司（简称泛亚交易所）。
委托代理人（一审）：高琨，云南北川律师事务所律师。
委托代理人（二审）：高琨，云南北川律师事务所律师。
被告（被上诉人、被申请人）：陈某，男，汉族，1973年1月13日生。
委托代理人（一审）：尚毅，云南格元律师事务所律师。
委托代理人（一审）：施跃基，云南天之泰律师事务所律师。
委托代理人（二审）：张范文，云南天石智硕律师事务所律师。
委托代理人（二审）：陈红，云南天石智硕律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织
一审法院：昆明市西山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：武云；人民审判员：余庆春、保瑜琳。
二审法院：昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李志昆；审判员：周迅；代理审判员：饶媛。
再审审查法院：昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：晏云锋；代理审判员：贾音、陈晖。
6．审结时间：
一审审结时间：2012年8月1日。
二审审结时间：2012年10月18日。
再审审查审结时间：2013年6月13日。
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
先锋公司诉称：先锋公司系昆明市政基础设施综合开发建设（集团）股份有限公司（简称市政公司）的股东，市政公司在章程中约定，公司股东对外转让股权必须经全体股东过半数同意，公司股东转让股权时，其他股东在同等条件下享有优先购买权，被告滇投公司将排水公司的股权转让给陈某违反法律规定及公司章程规定，被告泛亚交易所不顾先锋公司反对完成交易，四被告的行为侵犯先锋公司的优先购买权，请求判决确认先锋公司对涉案股权享有优先购买权，并判令被告泛亚交易所协助先锋公司按照转让合同约定的同等条件行优先购买权。
被告泛亚公司、陈某辩称，市政公司章程中设定股东的优先购买权的条款属无效条款，公司章程中限制股权转让的条款违反公司法规定，先锋公司据此主张优先购买权于法无据。
2、一审事实和证据
法院审理查明如下法律事实：市政公司是1995年发起设立的股份有限公司，先锋公司持有市政公司69.34%的股份，排水公司持有8.17%（218万股）的股份。排水公司、滇投公司均为国有独资有限责任公司，滇投公司是依据昆明市国有资产管理部门文件对排水公司进行重组成立的公司。泛亚交易所成立于2010年，具有从事国有产权交易业务资质，2011年接受滇投公司的委托挂牌转让排水公司的国有股权，陈某于2012年2月6日与滇投公司签订《产权交易合同》，以251.64万元的价格受让涉案股权。先锋公司在股权转让过程中向泛亚公司发函要求行使优先购买权，泛亚公司回复先锋公司需报名参加竞买，先锋公司未报名，以四被告侵犯其优先购买权提起诉讼。
上述事实有下列证据证明：
（1） 市政公司的公商登记卡、公司章程及3份章程修正案，证明先锋公司是市政公司股东，公司章程约定优先购买权。
（2） 排水公司、滇投公司、泛亚公司工商登记卡，证明三被告主体身份。
（3） 五份公证书、四份《函》，证明先锋公司在股权交易过程中多次向四被告主张优先购买权的事实。
（4） 昆明市政府的通知、市国资委的批复，证明滇投公司是依据政府相关文件在排水公司基础上组建。
（5） 滇投公司章程、会议纪要、董事会文件、请示、国资委批复、国有资产评估备案表、资产评估报告、挂牌通知书、《产权交易合同》，股权转让公告、受让申请书、产权交易凭证、现金进账单等，证明股权交易符合法定程序。
3、一审判案理由
昆明市西山区人民法院一审审理认为，公司法第一百三十八条规定，股份有限公司的股东持有的股权可以依法转让。公司法并未赋予公司章程限制股权转让的权利，公司章程中限制股权转让并设定优先购买权的规定不具有对抗公司之外第三人的权利。优先购买权的行使必须有明确的法律依据，在法律未授权的情形下，股份公司不能自行制定限制股份转让的规则和程序，先锋公司依据公司章程的规定主张优先购买权没有法律依据。
4、一审定案结论
西山区人民法院依据《中华人民共和国公司法》第十一条、第六十七条、第一百三十八条、第一百三十九条、《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条的规定判决如下：
驳回原告先锋投资有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费26932元，由原告承担。诉讼保全费5000元，由原告承担。
（三）二审情况
1、二审诉辩主张
上诉人（一审原告）先锋公司上诉称：一审适用法律错误，公司法没有赋予股份有限公司的股东优先购买权，但是公司股东依据意思自治在章程中约定优先购买权与公司法的规定并不冲突；滇投公司无权处分排水公司股权；先锋虽未报名参加竞买，单并未丧失优先购买权。
被上诉人（一审被告）滇投公司等辩称：优先购买权是法定权利，必须有法律的明确规定，公司章程约定的优先购买权违反法律规定，滇投公司是为重组排水公司而组建，有权处理排水公司股权；先锋公司未报名参与竞买，主张优先权无法律依据。
2、二审事实和证据
昆明市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
3、二审判案理由
昆明市中级人民法院二审审理认为，市政公司系股份制公司，其股权转让必须符合公司法关于股份有限公司的股权转让的原则规定；排水公司持有的股权系国有股权，该股权的转让还需符合国有资产转让的特殊规定，涉案股权系国有资产，需按公司法规定在依法设立的产权交易场所公开转让，先锋公司未按规定参加竞买，仅以公司章程规定主张优先购买权没有事实和法律依据。
4、二审定案结论
昆明市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定判决：
驳回上诉，维持原判。
本案上诉费人民币26932元由上诉人先锋投资有限公司承担。
（四）再审诉辩主张
先锋公司申请再审称：一、一、二审判决认定滇投公司具有转让争议股权的主体资格，属认定事实和适用法律错误。争议股权属于排水公司，应当先将股东变更为滇投公司，再由滇投公司以股东身份按公司章程规定的程序转让股权，滇投公司未经市政集团和其他股东同意擅自处分公司股权，其所签股权转让协议无效。二、一、二审判决认定公司法没有赋予股份有限公司股东优先购买权，股东之间关于优先购买权的约定不具有对外的法律效力，该认定属法院对法律的误读和错解。公司法并未明确禁止股份有限公司的股东依照意思自治原则在公司章程中约定对股权转让的限制，也没有禁止股东约定优先购买权，一审的认定错误。三、二审判决认为即使先锋公司拥有优先购买权，因其拒绝报名参与竞买，已经丧失优先购买权。该认定没有法律依据。四、先锋公司在滇投公司和陈某之间通过竞价形成同等条件后要求行使优先购买权合理合法。一、二审判决错误，请求对该案进行再审。
（五）再审事实和证据
昆明市中级人民法院经再审审查，确认二审法院认定的事实和证据。
（六）再审判案理由
一、关于滇投公司是否有权转让股权的问题。《中华人民共和国企业国有资产法》第十一条规定："国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。"本案滇投公司根据昆明市政府、市国资委文件对排水公司进行重组，依据市政府授权代表市政府对国家出资企业履行出资人职责，有权决定处置排水公司持有的股权，先锋公司认为其无权处分的主张不能成立。二、关于先锋公司是否拥有优先购买权的问题。《中华人民共和国公司法》第七十二条对有限责任公司股东向外转让股权进行了限制性规定并赋予公司章程对股权转让作出另行规定的权利，而一百三十八条规定了股份有限公司股东可以依法自由转让股权且未赋予公司通过章程对股权转让进行限制的权利；上述规定表明，我国公司法对有限责任公司和股份有限公司的股权转让采取了不同的立法原则。对有限责任公司，基于其具有一定人合性和封闭性，规定了许多限制股权对外转让的条件，以维护股东之间的信赖；对股份有限公司，基于其资合性和开放性，规定了自由转让的原则以保护公众投资者，鼓励资本流动。本案中昆明市政基础设施综合建设（集团）股份有限公司通过公司章程限制股权自由转让，不符合公司法的规定。优先权利的行使必须有明确的法律依据，在法律未授权的情形下，公司通过公司章程设定的优先权利不具有对外的法律效力，先锋公司认为其拥有优先购买权的主张不能成立。三、关于股权转让的程序问题。《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定："除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。"先锋公司拒绝按照法定方式报名参加竞价交易，已经放弃了依法受让股权的权利，更不具备"同等条件"形成的基础，一、二审判决认定事实和适用法律并无不当。
（七）再审定案结论
昆明市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回先锋投资有限公司的再审申请。
（八）解说
本案涉及股份有限公司在公司章程中设定股东优先购买权、限制股权转让的条款的效力认定问题。对该问题作出正确判断需准确把握公司法的立法精神，正确适用公司法关于股权转让的相关规定。
1、从公司法的相关规定分析。公司法第七十二条明确规定了对有限责任公司转让股权的限制，该条第四款赋予公司章程对股权转让另行作出规定的权利。公司法还对有限责公司的股东行使优先购买权的条件和程序作出明确规定，而公司法第一百三十八条规定公司股权可以依法转让，确立了股份有限公司股权自由转让的原则，从立法技术层面来说，如果公司法允许公司章程作出限制性规定，也应当像第七十二条第四款一样作出赋权性规定，既然第一百三十八条没有赋权性规定，公司章程自行作出的例外规定就违背该条设立的基本原则，其设定的优先购买权因限制了股权转让的对象和条件，属于限制性规定，因其违反原则性规定而无效。有部分观点基于"法无明文禁止即自由"的原则，认为应公司法没有明确禁止公司章程作出例外规定，公司章程就可以自行设定优先购买权，事实上，优先权利的行使涉及他人权利，作为一种凌驾于他人权利的特别权利，必须有明确的法律依据。公司章程可以在法律赋权的范围内放弃权利，但是无权在法律没有授权的情形下自创一个优先权利。
从救济机制来说，公司法规定有限责任公司股东转让股权时应当在公司登记机关办理变更登记，但是并未要求公司股份有限公司同样进行变更登记，规定股份转让经背书或交付即生效，即使公司章程作出限制性规定，因为缺乏相应的救济途径，这种规定也无法实际操作，可见，公司法没有为公司章程自行设定优先权提供任何救济机制，也充分表明了公司法不支持公司章程设定优先权的立场。
2、从公司章程的效力范围分析。关于公司章程性质的理解，目前学术界主要有三种观点，即"契约说"、"自治法规说"、"宪章说"，三者的理论基础各不相同，但是都将公司章程定位为公司内部的文件，不具有对外的效力。公司法第十一条也规定："公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。"可见，股份有限公司章程中设定优先购买权、限制股权自由转让的条款对公司之外的第三人既没有约束力，也没有对抗效力。
3、从公司法的立法精神来分析。我国公司法的立法目的是为了建立符合社会经济发展需要的现代企业制度。从公司的治理结构来说，有限责任公司具有一定的人合性和封闭性，股份有限公司具有资合性和开放性，股份公司代表了现代公司的发展方向，公司法对公司的分类正是基于其不同的治理结构，一方面保留有限责任公司这种简单灵活的公司形态以满足那些希望实现企业内部成员利益最大化的投资者的需求，另一方面，市场经济的发展需要一个活跃的资本市场，需要充分的资本流动性，才能产生规模较大、公司治理结构相对完善的现代企业，因此公司法对两类公司的股权转让采取不同的立法原则，对有限责任公司是限制转让的原则，目的是维护股东之间的信赖，对股份有限公司是自由转让原则，目的是鼓励资本自由流动，保护公众投资人。
基于以上分析，股份有限公司作为资合性、开放性公司，其股份转让应当遵循公司法设立的自由转让的原则，除公司法对记名股票、股份转让场所、发起人持有股份，董事、监事、经理、高级管理人员持有股份、公司自行收购本公司股份等情形作出的限制规定外，公司章程无权作出例外规定，其在公司章程中限制股份转让的对象、条件和程序，设定优先购买权的条款属无效条款，基于该条款主张的优先购买权不应得到支持。
（晏云锋）
【裁判要旨】股份有限公司作为资合性、开放性公司，其股份转让应当遵循公司法设立的自由转让的原则，除公司法对记名股票、股份转让场所、发起人持有股份，董事、监事、经理、高级管理人员持有股份、公司自行收购本公司股份等情形作出的限制规定外，公司章程无权作出例外规定，其在公司章程中限制股份转让的对象、条件和程序，设定优先购买权的条款属无效条款，基于该条款主张的优先购买权不应得到支持。
