（一）首部

1、判决书字号：云南省晋宁县人民法院（2013）民初字第645号判决书。

2、案由：返还原物纠纷

3、诉讼双方：
原告：汪某。
委托代理人：段安平，晋航律师事务所律师，特别授权代理。
被告：洪某。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：云南省晋宁县人民法院
审判组织：审判员：宋鹏程。

6、审结时间：2013年8月13日

（二）诉辩主张

原告诉称：被告因与原告的女儿发生纠纷，在没有取得原告同意的情况下，私自搬入属于原告所有的位于晋宁县昆阳街XX（县邮电局宿舍）XXX室的房屋，经原告多次要求被告搬离，但被告仍拒绝搬离，为此诉至人民法院。请求法院判令：一、被告限期返还位于晋宁县昆阳街XXXXX室房屋一套。二、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称：我不同意搬离。2010年7月29日上午11点左右，原告女儿宋某向我借钱用于做矿生意，把房产抵押给了我，并将房产证也交给了我，当时本案原告也在场，原告没有表示反对。房子的钥匙也是本案原告的女儿宋某拿给我的。

（三）事实和证据
晋宁县人民法院经公开审理查明：原告汪某与宋某2系夫妻，共同拥有位于昆阳街XX（县邮电局宿舍）4幢3－4－1室的房屋一套。2004年3月16日宋某2去世。2013年5月2日晋宁县房地产管理所将上述房产作了转移登记，将房屋所有权人变为汪某单独所有。。之后，因被告洪某实际管理使用着该房。原告认为被告侵犯了原告的合法权益，遂要求被告搬出上述房屋并将该房屋返还给原告。
上述事实有下列证据证明：
1、晋宁县房权证2013字第X号房屋房产证一本，证实位于昆阳街XX（县邮电局宿舍）XXX室，面积为85.87平方米住宅一套，房屋所有权人为汪某。
2、被告出具了写有"借款人：宋某"的借条两份，借条写明"用晋宁县邮政局房屋一套作抵押，房产证已由洪某保管"。
3、昆明市房权证晋宁县字第XXX号房屋房产证一本，证实所有权人为宋某2，共有人汪某；晋XXX字第XXX号国有土地使用证一本，证实土地使用者为宋某2。

（四）判案理由
晋宁县人民法院经审理认为：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。本案中原告主张拥有本案所争议房产的所有权，并提交了不动产权属证书予以证明。可见，本案原告系本案所争议房产的合法所有人。至于被告认为该房产已被原告女儿抵押给了被告，本院认为，物权的设立、变更、转让和消灭，属所有权的权利范畴，需所有权人自己行使或授权他人行使。本案中被告所提交的证据不足以证实，本案争议房产的合法所有人已授权第三人将该房产抵押给了被告。因此， 本院对原告主张被告返还房产的主张予以支持。

（五）定案结论
晋宁县人民法院依照《中华人民共和国物权法》第十七条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八第一款之规定，作出如下判决：
由被告洪某于本判决生效之日起十日内将位于昆阳街XX（县邮电局宿舍）X幢XXX室的房屋一套，建筑面积85.87平方米房产一套返还原告汪某。

（六）解说
1、不动产所有权的认定
不动产的所有权取得以登记为生效要件。即经不动产产权登记才能取得该不动产的所有权，产权证上登记的人才是该不动产的所有权人。仅以占有、使用不动产为由或仅是占有不动产产权证书均不能成为该不动产的所有权人。本案中所涉及的房屋为不动产，该不动产现只登记在望某某名下，故汪某某才是该房屋的所有权人。只有汪某某对该房屋享有占有、使用、收益、处分的权利。
2、如何让认定无权处分行为
无权处分行为，是指在未取得所有权人同意下擅自处分其财产的行为。本案中，原告汪某某的女儿并不是该房屋的所有权人，对房屋不享有所有权，其未征得房屋所有权人汪某某同意就私自将房屋抵押给被告洪某某，其行为就是无权处分行为。
3、如何认定本案的抵押合同
一个有效的合同必须满足三个条件：（1）主体适格；（2）意思表示真实；（3）内容合法。本案中洪某与王爱媛女儿订立的合同内容合法，双方意思表示真实，但是房屋的所有权由王爱媛享有，其女儿并不是该房屋的所有权人，因此王爱媛女儿没有处分该房屋的权利，其以房屋做抵押属于无权处分，此抵押合同的主体王爱媛女儿不适格。因此该合同成为效力待定的合同。合同效力待定只要经权利人追认就自始有效，权利人不追认或撤销合同就没有效力。本案中房屋权利人王爱媛不承认该合同故洪某与王爱媛女儿所订立的合同就没有效力，洪某占有、使用王爱媛的房屋就是无权使用的侵权行为。
4、如何取得不动产的抵押权
不动产的物权取得以登记为生效要件。不动产抵押合同成立即生效，但合同生效并不必然取得抵押权。取得不动产的抵押权必须经过登记，即抵押权证上登记的人才能享有该不动产的抵押权。本案中，被告洪某某以抵押合同证明其享有抵押权显然不能成立。只有取得抵押权才具有优先于其他债权受偿的权利。故取得不动产的抵押权，除了订立有效的抵押合同之外，更为重要的是设立抵押登记。
（宋鹏程）