（一） 首部

1、判决书字号
一审判决书：江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院（2013)新民初字第0013号。
二审判决书：无锡市中级人民法院(2013)锡民终字第0773号。

2.案由：排除妨害纠纷。

3.诉讼双方
原告：华某（被上诉人）。
原告：陆某（被上诉人）。
委托代理人张坤（受华某、陆某共同特别委托授权），江苏崇安律师事务所律师。
被告：吴某（上诉人）。
委托代理人吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。
被告：无锡美新置业发展有限公司，住所地无锡市新区江海东路1899号3楼。
法定代表人何文新，该公司董事长。
委托代理人郑章俊，江苏锦程律师事务所律师。
委托代理人卜康，江苏锦程律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郁卿峰；代理审判员：郭莹华；人民陪审员：胡静妹。
二审法院：江苏省无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：潘志江；审判员：陈丽芳；代理审判员：李飒。

6.审结时间：
一审审结时间：2013年5月16日。
二审审结时间：2013年12月17日。

（二） 一审诉辩主张

1．原告华某、陆某诉称：2012年5月，其向美新公司购买了坐落于无锡市新区美新玫瑰庄园173号的联排别墅（下称173号房屋），在买卖合同中约定，该别墅周边由绿篱围合的绿地不作为公共绿地，归买受人独立使用，其他住户对此放弃使用权。2012年7月，其在对房屋装修过程中发现美新玫瑰庄园174号房屋（下称174号房屋）业主吴某在其房屋东侧墙体附近及东北侧绿地中设置了地源热泵设施（包括8口深井及相应的多根管线）。吴某所排放的设施均在其专有绿地部分，吴某的上述行为妨碍其对房屋及绿地行使专有使用权，且对其房屋安全构成影响，也不符合民间习俗。现请求法院判令吴某、美新公司：一、立即停止侵权行为，清除在其房屋及专有绿地中的地源热泵深井及铺设的管线，并恢复原样；二、赔偿因此给其造成的损失80000元；三、承担本案诉讼费用。
2．吴某辩称：一、吴某所排放地源热泵设施系在小区公共绿地部分，不构成对华某、陆某所有房屋专有部分的侵权，且该设施自使用以来也未对其他业主造成其他不良影响；二、吴某排放地源热泵设施在先，华某、陆某购买房屋在后，美新公司明知吴某在绿地中排放了地源热泵设施但未告知华某、陆某，故华某、陆某应当向美新公司主张权利；三、华某、陆某主张损失80000元没有事实依据，不予认可。请求驳回华某、陆某的诉讼请求。

3、被告美新公司辩称：美新公司对华某、陆某不存在侵权行为；吴某所实施的行为均未取得美新公司授权或许可，美新公司对此也不知晓；即使吴某构成侵权也与美新公司无关，美新公司不应对此承担责任。

（三）一审事实和证据
无锡高新技术产业开发区人民法院经公开审理查明：吴某系无锡市新区美新玫瑰庄园174号业主。2010年10月，吴某在距美新玫瑰庄园173号房屋（下称173号房屋）东侧绿地中打井8口（其中6口位于173号房屋东侧墙体约1米距离由南向北排列，2口位于173号房屋东北方向约2-3米距离），用于排放其家庭使用的地源热泵管道，并通过引导管线绕过173号房屋后门联至其家中。施工完成后，吴某将上述施工地段的绿化予以恢复。2012年5月5日，华某、陆某与美新公司签订《商品房买卖合同》，约定美新公司将173号房屋出卖给华某、陆某，合同同时约定该房屋周边由绿篱围合的绿地不作为公共绿地，归华某、陆某独立使用，其他住户对此放弃使用权，庭院内的绿化维护、保洁、保安、设施设备维修保养由华某、陆某负责。华某、陆某在对173号房屋装修过程中，发现吴某排放的地源热泵管井，双方协商未果，华某、陆某遂诉至本院。
以上事实，有双方当事人的陈述及华某、陆某提供的《商品房买卖合同》1份、房产证1份，吴某提供的产权证1份、施工合同1份、照片一组在卷佐证。
另查明，美新玫瑰庄园173号至176号房屋位于同一幢联排别墅中，其中173号房屋居整栋楼东首，173号房屋东侧及北侧为绿地，绿地以东系172号等房屋；绿地南侧系公共道路，并以绿篱与道路隔断；绿地北侧系景观河，吴某所排管井均在该片绿地中。174号房屋居整栋楼中间，两侧分别与173号与175号房屋共用隔墙。因华某、陆某对173号房屋进行装修，该绿地靠近173号房屋一侧的部分现被华某、陆某清除。
以上事实，有当事人陈述以及本院现场勘察图1份在卷佐证。
再查明，该小区《物业管理公约》规定，因装饰装修房屋影响物业共用部位、公共设施设备的安全使用以及侵害相邻业主合法权益的，应当恢复原状并承担相应赔偿责任；因维修物业或者公共利益，确需占用、挖掘道路、场地的，需向物业服务中心提出书面申请，经书面确认后方可实施；业主在物业使用过程中，不得侵占公共绿地，破坏公共绿化；利用物业共用部位共用设施设备设置广告等经营性设施的，应当征得相关业主和物业服务中心的书面同意后，按规定办理有关手续。该管理公约，华某、陆某、吴某均已签字认可。
以上事实，由华某、陆某提供的公约1份在卷佐证。
诉讼中，关于华某、陆某与美新公司签订的合同所约定的绿篱围合部分的具体构造，双方当事人意见不一。华某、陆某称其房屋与172号房屋中间的绿地被绿篱围合与外界隔离，在两套房屋中心线另有一排树木作为其房屋与172号房屋的分割界线，分界线以西靠近173号房屋的绿地根合同约定以及自然现状，应当属于其专有部分，现吴某所排放的地源热泵设施均在其专有的绿地范围内。吴某称因现场已被破坏，争议绿地的具体形态已无法确认，但其施工并非在173号房屋绿篱围合部分，且争议绿地并未登记在华某、陆某名下，也没有相应的规划许可和其他业主同意，故其排放地源热泵设施使用的绿地应属于小区公共部分，其所排放的管井并不在华某、陆某的专有部分。美新公司表示对绿地原样已经无法确认，但提供了小区景观规划图，并表示根据合同和景观规划，绿篱围合部分的绿地属于华某、陆某专有。吴某表示该规划图并未经行政规划许可，且无法反映争议绿地的实景；华某表示该规划图基本反映了其所称的绿地形态，但部分实景与规划图不一致。本院前往物业服务中心调查，物业服务中心工作人员表示173号房屋绿篱围合部分为173号房屋北侧基准线向东延伸至172号房屋，该基线北侧至景观河部分的绿地。美新公司对物业的陈述表示认可，但华某、陆某、吴某均表示不认可。诉讼中，本院前往新区规划部门调查，该部门工作人员表示美新玫瑰庄园的联排别墅中的具体房屋在规划中并无专属的绿地。双方当事人对此均表示无异议。
为证明自己在绿地排放地源热泵设施获得物业服务中心的许可并为美新公司所知晓，吴某提供物业出具的说明1份，该证据证明174号房屋业主在公共绿地打井，因涉及对绿化移栽，收取押金6000元，完工后由该业主对绿地进行恢复。华某、陆某表示对真实性无异议，但该证据只能反映物业要求吴某恢复绿地，并未代表物业同意其施工。美新公司表示对真实性无法确认，但其公司并未同意吴某施工。经本院调查，物业公司工作人员武强反映，物业公司先后多次制止吴某打井，但吴某还是寻机将工程做完，该说明系由吴某打印后由武强签字，物业服务中心在既成事实的情况下，收取押金主要为督促吴某恢复绿地，现吴某基本恢复了绿地，押金也已经退还了。华某、陆某对此表示无异议；吴某表示物业公司同意其施工，美新公司也同意其施工，但没有其他证据提供；美新公司表示对上述情况不清楚，但其公司既不知道，也未允许吴某排放管井。本院又前往水利部门调查。水利部门表示地源热泵并不直接自地下取水，故该部门并不予以干涉；如果适量取水用于生活的，根据水利相关法规，也不予处罚。双方当事人对此均表示无异议。
诉讼中，华某、陆某表示不需要对房屋安全进行鉴定，并放弃对赔偿损失的诉讼请求。

（四）一审判案理由
无锡高新技术产业开发区人民法院认为：小区业主对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，但有关共有和共同管理权利的重大事项应当由小区业主共同决定。根据本案查明的事实以及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、华某、陆某所主张的绿地属于其专有部分还是公共绿地；二、吴某在该绿地内排放地源热泵是否是合理利用行为；三、华某、陆某是否有权主张排除妨碍。
关于本案的争议焦点一，根据法律规定，构成物权法所称的专有部分应当具备以下条件： （一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。 规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。本案争议绿地虽然在合同中约定其中绿篱围合部分由173号房屋业主独立使用，但该绿地并未登记为华某、陆某专有，也未经行政规划许可为173号房屋专有部分，且该约定未征得其他业主同意而排除了其他业主的权利，应当归于无效，故本案争议部分绿地不符合专有部分的条件。因此无论绿篱围合部分形态如何，争议绿地均应当认定为小区公共部分绿地。
关于本案争议焦点二，小区业主有权利合理利用公共部分，合理的标准包括两点，一是无偿，二是不得违反法律、法规、管理规约或者损害他人合法权益，同时还应当考虑到公序良俗等因素。本案中，吴某在争议绿地内排放地源热泵设施的行为不属于对公共部位的合理利用，理由如下：第一、在小区业主大会重新作出决定前，《物业管理公约》自然应当成为业主利用小区的公共部分的准则。根据该公约，小区业主不得侵占、破坏公共绿化，在因维修物业或公共利益确需临时挖掘、占用场地的，应当书面向物业服务中心提出申请，并经书面确认后方可实施。虽然该公约并未对利用公共部分安装非经营性的设施的程序作出规定，但根据经营性设施安装的规定可以看出，在公共部分安装长期固定设施的，应当应同时取得物业服务中心和相关业主的书面同意。吴某称其排放地源热泵设施的行为得到物业服务中心的同意，但并未提供证据证明，而物业服务中心工作人员明确表示未曾同意吴某排放地源热泵设施；同时吴某也未取得相关业主的同意，因此，吴某的行为显然违反了小区的管理规约。第二、我国法律目前对于公共绿地的规定一般针对地表部分，对于地下资源一般认为应属于国家所有，在现有法律未禁止的情况下，小区业主合理利用地热资源也并无不妥。但小区的公共部分属于全体业主共有，在小区公共部分利用自然资源，基于空间的有限性，可能会出现部分业主无法利用的实际情况，因此在实施利用行为前，应当充分考虑其他业主的意见，必要时应当由业主共同决定利用方式，对此，我国物权法对此也明文规定。有关共有和共同管理的其他重大事项由业主共同决定。简单的以先占使用为标准，必然会诱使业主哄抢有限资源，这既无助于培养团结互助、公平合理的良好社会秩序，也违反了法律规定。吴某在没有经业主共同决定前，甚至未取得与争议绿地关系最紧密的业主的同意的情况下，擅自使用公共绿地，并以合理使用为由拒绝迁移地源热泵设施、恢复原状，其行为明显不符合法律规定。第三、本案争议绿地定性为公共绿地，公共绿地对于小区业主的价值主要在于观赏和休闲，但基于本案争议绿地特殊构造形态（以绿篱将争议绿地与公共道路分隔），该绿地对相邻房屋还体现了一定的安全价值。吴某擅自在争议绿地中排放地源热泵设施，虽然其事后已经恢复了绿地，但其将来对地源热泵设施的维修、保养等行为势必会在争议绿地地表施工，这就必然对公共绿地造成侵害，同时，其进入绿地的行为，也会对相邻房屋业主的安全构成一定的影响，因此，吴某的行为对直接毗邻绿地的173号房屋业主华某、陆某构成已经构成侵权。
关于争议焦点三，吴某虽行为在先，华某、陆某购买房屋在后，吴某排放行为虽然已经结束，但危害长期存在，其行为侵害的是特定主体173号房屋业主的合法权益，因此取得173号房屋所有权的人，当然有权维护其合法权益。吴某的侵权行为并不能因为实施在先而免责。美新公司并未对华某、陆某实施侵权行为，故美新公司在本案中无须承担责任；美新公司是否告知华某、陆某有关绿地内排放有地源热泵的事实属于另一法律关系，本案中不予理涉。综上，吴某的行为既违反了小区管理规约和法律规定，也对华某、陆某构成侵权，故对华某、陆某要求停止侵害、排除妨碍予以支持。但因争议绿地在吴某施工完毕后已经恢复了原状，现争议绿地被华某、陆某所损坏，故吴某仅需对其停止侵害时的绿地形态承担恢复原状责任。

（五）一审定案结论
无锡高新技术产业开发区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十六条、第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、最高人民法院关于《审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条、第十四条之规定，作出如下判决：
一、吴某于本判决发生法律效力之日起十日内将其排放于173号房屋东侧及东北侧绿地内的地源热泵设施予以清除，并恢复原样。
二、驳回华某、陆某的其他诉讼请求。

（六）二审情况
在二审审理过程中，上诉人吴某以当事人间达成和解协议为由，于2013年12月16日向二审法院申请撤回上诉。二审法院裁定准许上诉人吴某撤回上诉。

（七）解说
共有所有权虽是基于专有权而生，但是在现实生活中最受人关注，也是引起纠纷最多的。原因如下：首先，不同于专有部分的范围的确定性，共有部分的范围有哪些，不要说一般的区分所有权人，就是专家学者也有争议。其次，共用部分是大家共有的，也是日常生活所必需的，怎样实现自己的共有权利而不妨害别人权利的实现，是一个不容易把握的问题。此外，随着我国城市居住水平的提高，住宅小区内共用设施越来越齐全，范围越来越广，经营和管理也越来越复杂，而可以依赖和具有具体操作指导意义的法律法规相对缺乏，出现了纠纷大家都试图从现有法律法规中寻找对自己有利的条文进行解释，各执己见，矛盾难以化解。笔者结合审判实践，对城市住宅小区中专有部分的界定和及共有部分使用中出现的具体问题进行具体分析，以求对不断出现的住宅小区内有关共用部分权属纠纷的合理解决有所裨益。
一、筑物区分所有之专有部分的准确界定
本案第一个争议焦点是原告所主张的绿地属于其专有部分还是公共绿地。
《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《区分所有权纠纷案件解释》）之第二条规定构成专有部分须具备以下条件：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。 规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。就本案而言，争议绿地虽然在合同中约定其中绿篱围合部分由原告独立使用，但该绿地并未登记为原告专有，也未经行政规划许可为原告号房屋专有部分，且该约定未征得其他业主同意，故该约定应当归于无效，争议部分绿地不符合专有部分的条件，应当认定为小区公共部分绿地。
按照《物权法》的规定，建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。这个规则看似界限清楚，但如何理解"明示属于个人"？这里的"明示"究竟是谁和谁的明示?如果是开发商和购房人之间的约定，那么，他们的约定能够约束其他区分所有权人吗?开发商在住宅的商品房买卖合同中，专门约定绿地归属于建筑物住宅的区分所有权人专有使用。这样做，至少产生以下问题：第一，将共有部分的绿地使用权变为个人专有权的附属部分，其他区分所有权人不能再对这部分绿地行使权利；第二，开发商和少数区分所有权人独自决定了区分所有建筑物共有部分的处置，而没有尊重和保障其他区分所有权人的权利。所以，缺乏必要的"明示"，就将绿地作为一层住宅区分所有权人的专有使用权的标的，是违反建筑物区分所有权的基本规则的。即使开发商和一层住宅的区分所有权人有明确的约定，这仅仅是开发商和住户间的约定，不能对全体区分所有权人产生效力。因为开发商和购房者所处分的，是全体区分所有权人的共有权，属无权处分。
二、筑物区分所有之共有部分合理使用与限制
小区业主有权利合理利用公共部分。《区分所有权纠纷案件解释》第四条规定业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。《物业管理条例》第五十条规定，物业管理范围内共用设施和公共建筑，不得改变固有用途使用。区分所有权人确实需要改变公共建筑和共用设施固有用途的，必须办理有关合法手续并告知物业管理企业。物业管理企业确实需要改变公共建筑和共用设施固有用途的，应当将该提案提交业主大会讨论决定，通过后由业主办理有关合法手续。日常生活中，小区区分所有人对住宅小区共有部分产权的行使最频繁的是使用权。根据前述法律规定，区分所有人对共有权的行使应当遵守以下原则：① 法定原则：权利人在行使权利时，必须遵守法律对共用部分的使用有关规定。② 约定原则：全体区分所有权人可以通过约定的方式使特定区分所有权人或第三人取得共有部分的专有使用权，从而最大限度的发挥共有部分的价值。③ 多数决定原则：使用和利用区分建筑物的共用部分时，应当依多数共有权人的一致意见来决定。④ 整体利益优先原则：该原则并不是对多数决定原则的否定，而是对其进行补充，防止多数人因不当利益驱使或被恶意煽动而作出侵犯少数区分所有权人权利的决定。⑤不得违反法律、社会公共利益、善良风俗的原则。
本案中，根据上述原则，被告在争议绿地内排放地源热泵设施的行为既没有相关约定、也没有得到多数共有权人的授权。同时由于我国法律目前对于公共绿地的规定一般针对地表部分，对于地下资源一般认为应属于国家所有，在现有法律未禁止的情况下，小区业主合理利用地热资源也并无不妥。但基于空间的有限性，因此在实施利用行为前，应当充分考虑其他业主的意见，必要时应当由业主共同决定利用方式。简单的以先占使用为标准，必然会诱使业主哄抢有限资源，这既无助于培养团结互助、公平合理的良好社会秩序，也违反了法律规定。因此被告以合理使用为由拒绝迁移地源热泵设施、恢复原状，其行为显然不属于对公共部位的合理利用，
三、关于地下空间的合理利用与限制制定相关规则之必要
本案涉及对地下空间的合理利用与限制问题，随着人口快速膨胀,城市化进程加快,地表资源的有限性使得人类迫切需要对地下空间进行开发利用，我国正处在地下空间利用的快速发展期, 随之因地下空间利用所产生的诸多问题也开始显现。
其中重要表现是开发利用无序,欠缺统一规划。由于缺乏相关法律法规的具体规定,一方面,取得土地使用权的建设单位及相关业主对地下空间进行无限制的使用,一些高层建筑的深层桩基和地下建筑物对公共设施建设及相邻设施造成不少影响。另一方面,单独建设地下工程取得许可证的条件、程序均无明确法律规定。各行业按各自需要修建地下建筑,多头管理导致效益不高甚至带来混乱。
与实践中的地下空间利用快速发展相比,我国并没有完整构建起地下空间利用的法律制度,从而导致地下空间开发利用实践中的一些问题无法得到有效解决,法律制度不健全。权利的目的和归宿在于行使,只有健全权利行使机制,才能使业主的各项权利得到切实保障,物业民事法律关系得以平衡、稳定,纠纷才会真正减少。为建立资源节约型社会,规范地下空间的开发利用,推进地下土地资源的可持续利用,并抓紧研究不同形态的地下空间的土地产权管理、使用与限制己显得十分必要。
（任璐、李庆玲）