（一）首部

1．判决书字号：
一审判决书：福建省厦门市同安区人民法院（2014）同民初字第1414号判决书。

2．案由：民间借贷。

3．诉讼双方
原告：洪某。
委托代理人：杨基壬、陈景树，福建平齐律师事务所律师。
被告：洪某。
被告：郭某。
被告：洪某2。
委托代理人：周晓娟、蔡伟超，福建联合信实律师事务所律师。

4.审级：一审。

5．审判机关和审判组织。
审判机关：福建省厦门市同安区人民法院。
独任审判员：林振泰。

6．审结时间：2014年11月11日。

(二)诉辩主张

1. 原告及其委托代理人诉称
杨某与被告洪某同系凤岗社区岗头里居民，洪某因资金周转困难于2011年11月间向杨某借款人民币（币种，下同）1200000元，借期为一年半。因双方彼此熟悉，且洪某及其父亲即被告洪某2愿意将两人名下的两幢房屋作为还款抵押担保，杨某才同意借款。杨某于2011年11月14日将1000000元款项存入洪某名下账户，洪某出具一张借条并声明将自己名下所有的一栋三层半楼房作为抵押担保。洪某2在借条上签名，同意将（三）层房抵押，并将该房屋的集体土地使用权证和农村房屋所有权证交由杨某收执。案外人洪某3作为见证人目睹了借款的全过程。杨某于2011年11月21日将剩余的200000元存入被告洪某名下。借款时双方口头约定月利率为2%，利息按月支付，但被告洪某仅支付了一个月利息，其余利息分文未付。2013年5月13日借款期限届满后，被告仍没有偿还本金。被告郭某与洪某原系夫妻关系，双方于2012年1月9日离婚，本案诉争借款发生在夫妻关系存续期间，属于两被告的共同债务。因两幢房屋的抵押均未办理抵押登记，抵押权未成立。因此杨某只能请求洪某2在其提供的抵押物价值范围内承担连带清偿责任。故杨某请求判令：1、被告洪某、郭某共同偿还原告杨某借款1200000元及利息（自2011年12月14日起算至实际还款之日止，按月利率2%计算）；2、被告洪某2在抵押物价值范围内对上述两被告应偿还的债务本息承担连带清偿责任。

2、被告辩称
被告洪某2辩称:一、案涉房屋未办理抵押登记，不产生物权上的效力，抵押权未成立。杨某与洪某2之间纠纷的性质应当是债权关系，杨某的诉求没有事实和法律依据。二、洪某2与杨某之间的房屋抵押合同并没有成立。洪某2只是应其儿子洪某的要求在借条上签署自己的名字，并无抵押的真实意思。三、即便法院认为杨某与洪某2之间关于抵押房屋的抵押合同成立，由于案涉房屋属洪某2与其配偶共有，洪某2无权处分的行为未经其配偶追认，该抵押合同也是无效的。
被告洪某、郭某未提出书面答辩意见。

（三）事实和证据
福建省厦门市同安区人民法院经公开审理查明：2011年11月4日，被告洪某因资金周转困难向原告杨某借款1200000元，并亲笔书写借条一张交杨某收执，该借条载明："本人洪某今向杨某借人民币壹佰贰拾万元整（1200000元）  期限一年半  证号：N0xxxx号、N0336号   借款人：洪某， 2011年11月14日，见证人：洪某3  2011.11.14。"洪某在借条右下角写明："本人拥有一幢3层半楼房，占地面积120平方米，建筑面积400平方米，东至......。本人产权正在办理中，办理下来交给杨某"。洪某的父亲即被告洪某2同意将名下房产作为抵押，在借条上书写"同意将层房抵押  洪某2 "，并加盖手印。洪某2还将登记在其名下的房产的集体土地使用权证（厦集土证同祥平字第N0xxxx号）和农村房屋所有权证（厦农房证同祥平字第N0xxxx号）原件交给杨某收执。2011年11月14日，杨某通过中国银行向洪某转账1000000元。2011年11月21日，杨某通过中国银行向洪某转账200000元。借款之后，洪某于2011年12月15日以银行转账形式偿还24000元。诉讼中，杨某申请证人洪清和出庭作证，洪清和述称，借款当时洪清和作为借款见证人，洪某2在借条上签名并将房屋权属证书交给杨某。厦门市同安区凤岗社区居民委员会于2014年9月22日出具《证明》，载明洪清和与洪某3是同一人。庭审中，杨某述称，其与洪某系朋友关系，洪某因资金周转困难向杨某借款人民币1200000元并以银行转账方式分两次转入洪某名下，口头约定月利率2%。
另查明，被告洪某、郭某系夫妻关系，二被告于2007年登记结婚，2012年1月9日登记离婚。本案诉争借款发生在二被告夫妻关系存续期间。洪某与被告洪某2是父子关系。洪某2交给杨某的集体土地使用权证（厦集土证同祥平字第N0xxxx号）上载明，土地使用权人洪某2，使用权类型为集体土地使用权，土地用途为农村宅基地，宗地四至为东至洪某厝，西至洪作卫厝，南至林尾仲厝，北至附属。农村房屋所有权证（厦农房证同祥平字第N0xxxx号）上载明，房屋所有权人洪某2，房地坐落同安区祥平镇（街道办）凤岗村岗头社，房屋所有权性质私有房产，土地使用权类型集体土地使用权，房屋产权来源自建，土地房屋用途农村宅基地，土地使用权总面积89.2平方米。该房屋为三层建筑。
上述事实有下列证据证明：
1. 借条，证明借款关系及借款数额，洪某2同意用房屋抵押。
2. 银行转账回单，证明已经交付借款本金。
3. 土地房屋权属证书，证明洪某2同意用房屋及宅基地抵押，并将房屋权属证书交由杨某收执。
4. 离婚登记审查处理表，证明借款债务发生在洪某与郭某婚姻关系存续期间。
5.结婚证、户口本，证明洪某2与洪某是父子关系及洪某2的配偶情况。

（四）判案理由
福建省厦门市同安区人民法院根据上述事实和证据认为：被告洪某向原告杨某借款人民币1200000元，有相应的《借条》、银行转账凭证等证据为证，事实清楚，可予以认定。洪某借款之后，仅偿还借款24000元，故洪某尚应向杨某偿还借款1176000元，并应支付催告后的利息。利息应自起诉之日即2014年3月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的还款之日止。杨某主张其与洪某约定借款利率为月利率2%，但借条上并未载明借款利率，且杨某举的证据亦不足以证明双方曾口头约定借款利率为月利率2%。因此，杨某关于双方约定借款月利率2%以及已经偿还的24000元是利息的主张，本院不予采信。关于被告郭某是否承担还款责任问题。《最高人民法院关于适用<中华人名共和国婚姻法>若干问题解释（二）》第二十四条规定，"债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所付债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外。"本案所涉借款发生在洪某、郭某二被告夫妻关系存续期间，郭某未提交证据证明洪某与杨某约定该债务属于洪某个人债务或该债务符合《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形，故该债务应当推定为两被告婚姻关系存续期间的共同债务，郭某对案涉借款应承担共同还款责任。
本案争议的焦点是，被告洪某2与被告杨某之间的房地产抵押合同是否有效，洪某2是否应当承担还款责任。洪某2在借条上书写"同意将层房抵押  洪某2 "，并加盖手印，还将其名下房产的集体土地使用权证（厦集土证同祥平字第N0xxxx号）和农村房屋所有权证（厦农房证同祥平字第N0xxxx号）原件交给杨某收执，可以认定洪某2同意将该房地产用于抵押。杨某对此予以接受，故杨某与洪某2之间的抵押合同关系成立并已生效。洪某2辩称抵押合同未办理抵押登记，且未经洪某2的配偶同意，故应认定为无效，该抗辩理由不能成立，具体理由如下：其一，关于抵押物未办理抵押登记是否影响抵押合同效力问题。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，"当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。"该规定确立了物权变动的原因行为与物权变动结果相分离的原则。依照该规定，未办理抵押登记仅是不能取得抵押权，并不影响抵押合同的生效。其二，关于洪某2抗辩的抵押合同签订未经洪某2配偶同意而应认定无效问题。首先，该情形并不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。其次，未经配偶同意而签订抵押合同问题，实际上涉及的是无完全处分权订立的合同是否有效问题。参照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款的规定，无处分权订立的合同，仅是合同的履行受到影响，合同效力仍应认定为有效。第三，洪某2以登记在名下的房产作为抵押物与杨某订立抵押合同后又以未经配偶同意为由主张抵押合同无效，有悖诚信原则，故洪某2该项抗辩本院不予采纳。综上，杨某与洪某2之间的房产抵押合同应认定为合法有效。但因该抵押合同将宅基地及其上建造的房屋作为抵押标的物，导致无法办理抵押登记，故抵押权不能成立，杨某因此不能对该抵押物主张优先受偿权。宅基地不得抵押是《中华人民共和国物权法》明文规定的，杨某与洪某2对此均应当知晓。因此双方对抵押合同无法履行登记手续导致抵押权无法设立均有过错。基于已经成立并生效的抵押合同，杨某有权要求洪某2承担抵押合同目的无法实现的相应责任。故综合本案具体情况，本院确定洪某2对上述借款债务在50%范围内承担连带清偿责任，即在借款588000元及相应利息的范围内承担连带清偿责任。

（五）定案结论
福建省厦门市同安区人民法院依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条第一款、第一百四十四条之规定，作出如下判决：
1、被告洪某、郭某应于本判决生效之日起三日内共同偿还原告杨某借款人民币1176000元及利息（自2014年3月26日起计算至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；
2、被告洪某2对上述还款义务在借款人民币588000元及利息（以人民币588000元为基数，自2014年3月26日起计算至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）范围内承担连带清偿责任；
3、驳回原告杨某的其他诉讼请求。

(六)、解说
随着农村融资需求的不断增长，涉及农村宅基地及其上房屋的抵押纠纷在司法实践中时有遇到。本案是此类纠纷的一个典型案件。虽然有些地方已经开展了农村宅基地及其上房屋融资抵押试点，但是由于我国物权法明确规定农村宅基地不能抵押，因此以农村宅基地及其上房屋作为抵押标的物而签订抵押合同后，无法在登记机关办理相应的抵押登记。抵押合同的权利人可以主张何种权利，是此类案件的焦点问题。这类案件的审理涉及以下法律问题：1、以农村宅基地及其上房屋作为抵押标的物的抵押合同是否有效；2、抵押合同的权利人是否可以主张抵押物优先受偿权；3、抵押合同的权利人可以依法主张何种权利。
关于以农村宅基地及其上房屋作为抵押标的物的抵押合同是否有效问题。被告洪某2与被告杨某之间的房地产抵押合同是否有效，洪某2是否应当承担还款责任。洪某2在借条上书写"同意将层房抵押  洪某2 "，并加盖手印，还将其名下房产的集体土地使用权证（厦集土证同祥平字第N0xxxx号）和农村房屋所有权证（厦农房证同祥平字第N0xxxx号）原件交给杨某收执，可以认定洪某2同意将该房地产用于抵押。虽然未能办理抵押登记，但抵押合同仍应认定为有效。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，"当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。"该规定确立了物权变动的原因行为与物权变动结果相分离的原则。依照该规定，未办理抵押登记仅是不能取得抵押权，并不影响抵押合同的生效。本案所涉抵押合同自双方签订之日起即已成立并生效。至于《物权法》第184条规定宅基地不得抵押，是限制宅基地上设置担保物权，并未对抵押合同效力进行否定。违反该规定设立担保物权的，不能发生物权变动效力，但并不当然导致抵押合同无效。本案被告洪某2提出另一个主张抵押合同无效的理由是，抵押合同签订未经洪某2配偶同意。该抗辩理由依法也不能成立。首先，该情形并不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。其次，未经配偶同意而签订抵押合同问题，实际上涉及的是无完全处分权订立的合同是否有效问题。参照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款的规定，无处分权订立的合同，仅是合同的履行受到影响，合同效力仍应认定为有效。第三，洪某2以登记在其名下的房产作为抵押物与杨某订立抵押合同后又以未经配偶同意为由主张抵押合同无效，有悖诚信原则。
关于抵押合同的权利人是否可以主张抵押物优先受偿权问题。审判实践中，有观点认为根据我国《担保法》的规定，城市房的抵押应当办理抵押登记手续，但并没有规定农村房产抵押也应当办理抵押手续。从保护抵押权人的利益出发，虽然未办理抵押登记，仍应当认定抵押权有效设立，抵押合同的权利人有权就抵押物优先受偿。笔者并不认同此观点。我国《物权法》第九条明确规定，"不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。"该条文规定了不动产登记效力问题。物权公示制度是物权法的基本制度之一，不动产一般采用登记公示方式。我国物权法的规定是以不动产物权登记生效主义为不动产物权变动的原则。即不动产物权的变动均应当依法登记，登记后始能产生法律效力，未经依法登记的不产生法律效力。我国《物权法》第187条亦规定，建筑物抵押应办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因此，虽然我国《担保法》未对农村房产抵押登记作出规定，但是《物权法》相应条文已经对房地产抵押需办理登记作出规定，且该规定未区分城市或农村房产。因此，本案所涉抵押因未能办理登记而应认定为抵押权未设立，抵押合同的权利人不能主张优先受偿权。
第三，抵押权未设立，抵押合同的权利人可以依法主张何种权利。如前所述，以农村宅基地及其上房屋作为抵押标的物的抵押合同，不能产生设立抵押权的法律效力，但该抵押合同仍应认定为合法有效。抵押合同的权利人不能依照《物权法》相关规定主张抵押权，但可以依照《合同法》主张损失赔偿。抵押合同的权利人签订抵押合同的目的在于使债权得到物的担保，即在债务人不能清偿债务时得以抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿。当抵押权未设立时，抵押合同的权利人受到的损失是债权的物权担保，数额上应以抵押物的价值为限。至于具体数额的确定，可以考虑按如下方式确定：宅基地不得抵押是《中华人民共和国物权法》明文规定的，抵押合同的双方当事人对此均应当知晓。从公平原则考虑，抵押人承担的损失不应简单地等同于抵押物的价值额。人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，由抵押人承担不超过抵押物价值二分之一的连带清偿责任。
（林振泰）