（一）首部

1.判决书字号：福建省厦门市同安区人民法院（2011）同民初字第2723号判决书。

2.案由：金融借款合同纠纷。

3.诉讼双方
原告：中国农业银行股份有限公司厦门同安支行（以下简称农行同安支行）
委托代理人：陈晋源、陈小山、福建合贤律师事务所律师。
被告：陈某。
被告：连某。
被告：厦门市同安区第一建筑工程有限公司（以下简称同安一建）。
委托代理人：张军、林秋红，福建汇丰联盟律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省厦门市同安区人民法院。
独任审判员：林振泰。

6.审结时间：2011年11月28日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称
2009年3月11日，被告陈某与被告连某与原告签订了《个人购房担保借款合同》，合同约定，由被告陈某与被告连某向原告借款320 000元用于购买位于古庄新城（南区）13＃楼4层3单元房屋并以该房屋作为抵押物，并由被告同安一建承担阶段性连带责任担保，担保阶段自合同签订之日起至被告陈某与被告连某取得房地产权利证书并办妥以原告为抵押权人的抵押登记手续之日止；借款期限自2009年3月11日起到2029年3月10日止；贷款利率实行浮动利率，初期按年息4.158%计算；还款共分240期，等额本息还款，初期每月应还款本息1 965.88元；被告陈某与被告连某提供的扣款账号为6xxxxxxxxxxxxxxxx7。被告陈某与被告连某未足额偿还借款本息时，原告有权提前收回贷款本息并要求同安一建承担保证责任；被告陈某与被告连某及同安一建承担的责任范围包括借款合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿以及诉讼费、律师费用等原告实现债权的一切费用。2009年3月12日，原告与被告陈某与被告连某办理了预购商品房抵押权预告登记手续。2009年3月13日，原告足额提供给被告陈某与被告连某借款。被告陈某与被告连某自2010年11月13日最后一次偿还分期还款后，未再按合同约定履行还款义务，严重损害了原告的利益，并已经构成根本违约。因此，原告有权按照借款合同约定提前收回贷款本息；暂计至2011年9月21日，被告陈某与被告连某尚欠原告借款本金302 282.24元及利息、罚息、复利33 143.76元。原告委托福建合贤律师事务所律师代理诉讼，支付律师代理费8 050元。以上款项合计343 476元。因该房屋尚未办理抵押权登记，被告同安一建作为连带责任保证人，应承担相应的保证责任。原告农行同安支行请求判令：（1）解除原告与三被告于2009年3月11日签订的《个人购房担保借款合同》。（2）被告陈某、被告连某共同偿还原告借款本金人民币（币种下同）302 282.24元及利息、罚息、复利33 143.76元（暂计至2011年9月21日，应按中国人民银行同期逾期贷款利息计算利息、罚息、复利至实际还款日止），并判令被告陈某、被告连某共同承担原告因本案所支付的律师代理费8 050元。上述款项暂计343 476元。（3）被告同安一建对被告陈某、被告连某的上述义务承担连带保证责任。（4）三被告共同承担本案的诉讼费用。

2.被告辩称
被告陈某辩称：其对农行同安支行的诉讼请求没有异议。
被告连某辩称：其对农行同安支行的诉讼请求没有异议。
被告同安一建辩称：本案债权有债务人提供物的担保，故同安一建仅对抵押权该物权以外的范围承担保证责任。如果原告放弃抵押权，同安一建仅就物的担保以外的范围承担保证责任。关于利息，根据个人购房担保借款合同第十二条第一款的规定，利息按照浮动利率计算，但是原告在计算利息的时候，仅是在提高贷款利率的时候增加被告的利息，在降低利息的时候没有相应予以降低。关于复利，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条，复利法律并不支持。关于律师费，律师费并未实际发生，律师与原告存在利害关系，律师代理合同的真实性存在疑问，且个人借款合同中对律师费的数额并未约定。通用条款是格式条款，并未与同安一建进行协商，故应作出对同安一建有利的解释，故同安一建应在物权以外的范围承担保证责任。

（三）事实和证据
福建省厦门市同安区人民法院经公开审理查明：2009年3月11日，被告陈某、被告连某作为借款人、被告同安一建作为保证人与原告农行同安支行签订了《个人购房担保借款合同》，合同约定，由被告陈某与被告连某向农行同安支行借款320 000元用于购买位于古庄新城（南区）13＃楼4层3单元房屋并以该房屋作为抵押物，并由被告同安一建承担阶段性连带责任保证；借款期限自2009年3月11日起到2029年3月10日止；贷款利率实行浮动利率，初期按年息4.158%计算；还款共分240期，等额本息还款，初期每月应还款本息1 965.88元；被告陈某与被告连某提供的扣款账号为6xxxxxxxxxxxxxxxx7。合同约定，借款人未足额偿还借款本息超过90天的，贷款人有权提前收回已发放借款。合同还约定借款人如未按约还款，贷款人有权依约收取罚息及复利。合同专用条款第10.3.1条约定，同安一建承担的担保阶段自合同签订之日起至被告陈某与被告连某取得房地产权利证书并办妥以农行同安支行为抵押权人的抵押登记手续之日止。合同通用条款第10.1.2条约定，保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权的一切费用。合同通用条款第10.2.10条第（3）款约定，本合同项下借款人既有借款人提供的抵押担保的又有其他担保人提供担保的，当贷款人放弃借款人的抵押权、抵押权顺位或变更该抵押权时，其他担保人承诺仍然按照本合同约定承担担保责任。2009年3月12日，农行同安支行与被告陈某、被告连某办理了预购商品房抵押权预告登记手续。2009年3月13日，农行同安支行足额提供给被告陈某与被告连某借款本金320 000元。被告陈某与被告连某自2010年11月13日最后一次偿还分期还款后，未再按合同约定履行还款义务。截至2011年9月21日，被告陈某与被告连某尚欠农行同安支行借款本金302 282.24元及利息、罚息、复利三项合计33 143.76元。农行同安支行委托福建合贤律师事务所律师代理本次诉讼，支付律师代理费8 050元。2011年3月，开发商通知陈某与连某可以办理本案所涉商品房的产权登记，陈某与连某未去办理，本案所涉商品房目前尚未办理产权登记及抵押权登记。
上述事实有下列证据证明：
1.个人购房担保借款合同，证明借款合同关系及保证人责任。
2.预购商品房抵押权预告登记证明书，证明抵押物办理预告登记。
3.个人借款凭证，证明款项交付事实。
4.中国农业银行厦门市分行查账系统卡交易明细，证明拖欠款项金额及期数。

（四）判案理由
福建省厦门市同安区人民法院经审理认为：被告陈某、被告连某作为借款人、被告同安一建作为保证人与原告农行同安支行于2009年3月11日签订的《个人购房担保借款合同》是双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，对各方当事人均具有法律拘束力。自2010年11月13日履行分期还款义务之后，被告陈某、连某未曾再履行还款义务，农行同安支行诉求解除该《个人购房担保借款合同》符合双方合同约定，且被告陈某、被告连某对该诉求均无异议，故法院对该项诉求予以支持。被告陈某、被告连某至今尚欠农行同安支行借款本金302 282.24元及相应的利息、罚息、复利，农行同安支行诉求被告陈某、被告连某共同偿还上述款项并支付律师代理费8 050元，且提供相关证据证明，被告陈某、被告连某对该诉求亦无异议，故对该诉求亦予支持。关于被告同安一建是否应对被告陈某、被告连某的上述义务承担连带保证责任问题。同安一建作为连带保证人在《个人购房担保借款合同》上签字、盖章，依照合同约定，其保证期间是自合同签订之日起至被告陈某与被告连某取得房地产权利证书并办妥以农行同安支行为抵押权人的抵押登记手续之日止，本案被告陈某与被告连某尚未取得房地产权利证书，亦未办妥以农行同安支行为抵押权人的抵押登记手续，故尚未超过约定的保证期间，同安一建应当依约承担连带保证责任。至于同安一建辩称其只在抵押物的担保范围外承担连带保证责任，由于本案所涉商品房仅办理预购商品房抵押权预告登记，尚未办理房屋产权登记及抵押权登记，且《个人购房担保借款合同》通用条款第10.2.10条第（3）款亦约定，合同项下借款人既有借款人提供的抵押担保的又有其他担保人提供担保的，当贷款人放弃借款人的抵押权、抵押权顺位或变更该抵押权时，其他担保人承诺仍然按照本合同约定承担担保责任，因此同安一建的抗辩理由不能成立。关于利息，同安一建辩称农行同安支行仅在基准利率提高时调高贷款利率，在基准利率降低时未调低贷款利率，但没有提供相应的证据证明，法院不予采信。关于复利，同安一建辩称依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定，农行同安支行不得收取复利。本案属于金融借款合同纠纷而非民间借贷纠纷，本案《个人购房担保借款合同》中约定农行同安支行有权收取复利，且依照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发［2003］251号）第三条第二款规定，农行同安支行亦有权收取复利，故同安一建关于复利的抗辩于法无据，法院不予采纳。

（五）定案结论
福建省厦门市同安区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，作出如下判决：
1.解除原告中国农业银行股份有限公司厦门同安支行与被告陈某、连某、厦门市同安区第一建筑工程有限公司于2009年3月11日签订的《个人购房担保借款合同》。
2.被告陈某、连某于本判决生效之日起三十日内共同偿还原告中国农业银行股份有限公司厦门同安支行借款本金302 282.24元及利息、罚息、复利（自2010年11月14日起至本判决确定的还款之日止，按《个人购房担保借款合同》约定的利息、罚息、复利计付）。
3.被告陈某、连某于本判决生效之日起三十日内共同向原告中国农业银行股份有限公司厦门同安支行支付律师代理费8 050元。
4.被告厦门市同安区第一建筑工程有限公司对本判决第二、三项确定的还款义务承担连带清偿责任；被告厦门市同安区第一建筑工程有限公司承担上述连带清偿责任后，有权向被告陈某、连某追偿。

（六）解说
本案涉及《物权法》首次规定的物权预告登记制度。《物权法》实施以前，我国民事立法在预告登记制度方面存在空白。对于在不动产协议涉及取得、转移、变更和盲目废止不动产物权请求权情形，为保障将来实现物权，均可采用预告登记制度。实践中，签订商品房预购及将预购商品房转让、以预购商品房或在建工程设定抵押等民事协议，均可通过预告登记制度来达到保障将来物权实现的目的。本案涉及的就是以预购商品房设定抵押权的情形，由于签订借款合同当时，预购商品房未具备办理产权登记条件，尚不能办理抵押权登记，故双方约定先行办理抵押权预告登记，等具备办理产权条件时，再行办理抵押权登记。
1.合同一方怠于办理不动产权属登记导致相应的抵押权预告登记不能及时办理正式抵押登记，预告登记权利人是否有权直接向登记机关申请办理正式登记?
预告登记所保全的是将来发生不动产物权变动的请求权，该请求权的最终实现尚需要预告登记权利人积极依照约定的期限或条件行使请求权，如果预告登记权利人怠于行使请求权，在能够进行不动产登记进不予申请登记，由于纳入预告登记的不动产物权请求权具有排他效力，必然使相对人的处分权长期处于限制状态，不利于发挥财产的经济效益。为此，《物权法》第二十条第二款为预告登记权利人进行申请登记设定了期限，即在三个月内未申请登记的，预告登记失效。该条规定的目的在于敦促预告登记权利人及时办理正式登记，但如果非预告登记权利人原因导致正式登记在预告登记后三个月内未办理，相应的预告登记不应失效。对于物权权利人怠于履行义务的行为，预告登记权利人如何保障权利，《物权法》没有作出明确规定。本案所涉的商品房在2011年3月已经具备办理产权登记的条件，开发商通知了陈某与连某可以办理本案所涉商品房的产权登记，陈某与连某未去办理，以致本案所涉商品房在庭审时尚未办理产权登记，相应的抵押登记亦无法办理。这种情形下，预告登记权利人的权利如何救济，《物权法》并没有相应的规定。笔者以为，此种情形下应当允许预告登记权利人起诉相对人，诉求怠于履行不动产产权登记义务的相对人在一定期限内办理产权登记，并在办理产权登记之后配合预告登记权利人办理抵押登记。
2.在不动产未办理产权登记导致物的担保未成立的情况下，保证人是否可以在物的担保范围内免除保证责任?
对于未办理不动产产权登记导致抵押权登记不能办理的情形，在判定保证人是否在物的担保范围内免除保证责任时，应当以预告登记权利人是否存在过错为准。如果预告登记权利人在不动产产权登记未办理问题上没有过错，那么抵押权因未能办理登记而不能成立的过错不在于预告登记权利人，则保证人仍应当承担全部保证责任；反之，法院可以根据预告登记权利人的过错程度确认保证人相应的免责范围。本案所涉金融借款合同既有抵押物担保，又有保证人担保，合同约定保证人同安一建在抵押权登记之前应承担连带保证责任，但由于被告陈某、被告连某在具备办理产权证的情形下怠于办理产权证，以致相应的抵押登记亦未办理，抵押权未设立。由于抵押权预告登记权利人农行同安支行对于未能办理抵押权登记并无过错，所以保证人不能以此作为不向农行同安支行承担保证义务的抗辩理由，同安一建仍应仍然按照本合同约定承担全部保证责任。
（厦门市同安区人民法院　林振泰、林荣堂）