（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：广西壮族自治区南宁市中级人民法院（1998）南市经初字第57号。
二审判决书：广西壮族自治区高级人民法院（1998）桂经终字第305号。

2.案由：代理发行企业债券案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：广西证券有限责任公司。
法定代表人：霍某，董事长。
委托代理人（一、二审）：黄某，该公司职员。
委托代理人（一、二审）：裴译喜，广西中大律师事务所律师。
被告（上诉人）：广西银兴实业发展公司。
法定代表人：周某，总经理。
委托代理人（一、二审）：张某，该公司职员。
委托代理人（一、二审）：庞才友，广西至诚律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区南宁市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林福强；审判员：董惠萍；代理审判员：张志基。
二审法院：广西壮族自治区高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：梁洪源；审判员：韦鸿鹏；代理审判员：林兵。

6.审结时间
一审审结时间：1998年8月12日。
二审审结时间：1998年12月31日。

（二）一审诉辩主张

1.原告广西证券有限责任公司（以下简称证券公司）诉称：1992年，广西银兴实业发展公司（以下简称银兴公司）经中国人民银行批准发行企业债券7000万元。1994年8月15日，银兴公司与我公司签订了代理发行3800万元债券的协议书，约定银兴公司委托我公司采取助销方式发行债券，期限一年（从1994年8月15日至1995年8月15日），年利率14.37%；债券到期后，银兴公司委托我公司代理兑付，其中债券本金3800万元，利息546.06万元，均由银兴公司于1995年8月15日汇到我公司的账户，如不能按期付清本息即为违约，应按发行总额先付给我公司1%的违约金，并从逾期之日起按每日2.5%向我公司支付罚金。为保证所发行债券到期后能兑付，银兴公司以银兴大厦及其附属建筑、银兴市场地下停车场及其附属建筑作为抵押。协议签订后，我公司从1994年8月15日开始发行债券，于同年9月30日发行结束。1995年初，我公司去函给银兴公司商谈做好到期债券兑付工作事宜，该公司以资金困难为由要求延期还款，双方于1995年8月14日就该笔到期债券签订了补充协议，我公司同意银兴公司请求，对原协议的罚金规定推迟至1995年9月15日起罚，如果银兴公司仍未按期付款到我公司账户内，其保证按原协议规定向我公司支付逾期罚金，在该延长罚款期内即1995年8月15日至1995年9月15日按每日千分之六点五计息给我公司。补充协议签订后，银兴公司仍未付清债券本息，我公司多次去函催促未果，为了维护社会稳定，我公司只得垫款向债券认购者兑付。银兴公司至1998年2月28日止，仅向我公司支付代垫债券款4000万元，尚欠我公司债券款本息9880327.63元。银兴公司的行为已构成违约，请求法院判令银兴公司立即偿还我公司为其代理发行、兑付债券本金6196699.46元及利息逾期罚息3683628.17元（暂计至1998年2月28日，此后利息另计），如银兴公司不能立即清偿债务，则判令将其抵押的银兴大厦及附属建筑、银兴市场地下停车场及附属建筑变卖后折价清偿，并承担本案诉讼费用。

2.被告银兴公司辩称：证券公司的诉讼请求无事实和法律依据，其仅就第三期债券中最后一次3800万元起诉我公司是无理的，应予驳回。1992年11月，我公司经中国人民银行批准发行企业债券7000万元，同年11月17日和1993年1月4日，我公司与证券公司分别签订了两份协议书，委托证券公司代理我公司发行一年期企业债券7000万元，并已将所筹得的债券款7000万元转到我公司的账户，到期应兑付的本息为7637万元。该期债券到期后，我公司分别于1993年10月25日和27日以国库券贴现兑付1170万元和234万元，其余6233万元由证券公司代垫款兑付，但证券公司没有按协议代垫款兑付，而是采取违规操作方式发行了第二期债券6600万元用于抵付第一期到期的部分债券本息；第二期债券到期后，证券公司又没有代垫款兑付，同样采取违规方式发行了第三期债券7000万元用于抵付第二期到期的债券本息；从1995年2月起，我公司就陆续给证券公司支付到期债券兑付款，至1996年4月共支付了239813048元，而我公司从债券发行中实际只得到债券款7000万元，我公司已多付给证券公司6441028元，因此我公司已不欠证券公司的债券垫付款。我公司与证券公司签订的三期共十份代理发行债券协议除第一期有效外其余均无效，实际上三期都是无效的，因为第一期中第一份协议发行2900万元是1992年11月17日签订的，但实际上在10月份已发行完毕，当时中国人民银行还未批准；第二份协议是发行4100万元一年期，而人民银行批准我公司发行的是三年期7000万元，证券公司未按规定发行；第二、三期的八份协议均未办理报批手续，违反了有关规定，属于违规操作。请求法院判令证券公司立即退还我公司多付的债券兑付款6441028元及利息，赔偿因其错误申请诉讼保全造成我公司的经济损失2000万元并承担本案诉讼费。

（三）一审事实和证据
南宁市中级人民法院经公开审理查明：1992年11月16日，中国人民银行以证管办（1992）第94号文件批复同意银兴公司发行住宅建设债券7000万元，期限三年。同年11月28日，中国人民银行广西分行以桂银发字（1992）第321号文件转发了中国人民银行的批复并安排债券发行的具体时间和措施，明确规定：鉴于债券销售市场的变化，在组织债券发行中如确实遇到销售困难，报经我行同意后，可与代理发行单位研究采取适当的促销措施。因三年期债券很难销售，银兴公司与证券公司磋商确定分年发行，以发新还旧解决还债问题，并报请中国人民银行广西分行口头同意采用滚动发行方式实施，同年11月17日，证券公司下属南宁代办处（以下简称代办处）与银兴公司签订一份协议书，约定银兴公司委托代办处发行短期融资券2900万元，年利率9.1%，代办处负责发行和兑付事宜，期限12个月，代办处在发行结束后三天内将款划入银兴公司账户，银兴公司委托代办处还本付息，提前10天将本息划入代办处的账户；银兴公司支付给代办处发行总额千分之六的手续费、千分之二点五广告费及千分之三的担保费，代办处为银兴公司作担保；如有违约，违约方应承担发行额1%违约金等内容。协议签订后，代办处根据协议约定代理银兴公司发行了2900万元债券并分四笔将售券款汇入银兴公司的账户。银兴公司于同年11月18日付给代办处手续费、广告费等共33.35万元。1993年1月4日，证券公司与银兴公司签订一份协议书，约定银兴公司委托证券公司发行企业债券4100万元，期限一年，自1993年1月15日至1994年1月15日止，年利率9.1%，证券公司按发行总额的千分之六计收手续费24.6万元；按发行总额的千分之二点五计收广告等杂费10.25万元；按发行总额的千分之三收取担保费12.3万元，合计47.15万元，银兴公司须于1993年3月31日前将此款汇到证券公司账户；银兴公司委托证券公司代理其兑付本次4100万元债券的到期本息合计4473.1万元，银兴公司应于1994年1月12日前将本息全部汇到证券公司的账户，如银兴公司未能如期付清即为违约，需按本次发行总额付给证券公司1%的违约金，逾期部分加息20%。协议签订后，证券公司依约代理银兴公司发行债券4100万元，并分七次将售券款汇到银兴公司的账户。银兴公司于1993年2月22日付给证券公司手续费、广告费等共计47.15万元。上述两份协议共发行债券7000万元，到期本息共为7637万元。1993年10月7日，银兴公司打报告向证券公司申请续发债券7000万元，以解决还债问题。其后，证券公司与银兴公司就发行第二期债券分别签订了五份协议书，分别于同年10月12日、11月6日、11月12日、12月3日和12月27日签订。上述五份协议发行债券共计6600万元，期限均为一年，年利率15.37%，到期本息共计7614.42万元；证券公司应收取的手续费、广告费共计69.3万元；并约定银兴公司未能如期付清本息即为违约，需付给证券公司1%的违约金，同时从逾期之日起按债券到期未收部分总额的万分之五按日加收罚金；双方还就增加发行手续费2%达成协议。银兴公司于1993年10月28日和10月26日付给证券公司手续费共计33.55万元，1993年10月18日，银兴公司出具委托书委托证券公司代销1991年度国库券1200万元，以成交总额千分之二计付手续费给证券公司。证券公司依约代理发行6600万元债券后，将所得的售券款6600万元及销售国库券得款1404万元合计8004万元，扣除手续费、广告费用后，余款用于兑付第一期发行的7000万元债券到期本息。1994年1月28日，双方经过财务人员核对账目后作出一份“关于结清与银兴公司往来账的说明”，内容为第二期发行债券6600万元及代售国库券得款1404万元合计8004万元，扣除还第一期债券7000万元及利息637万元、手续费170.558万元后，证券公司应退还银兴公司196.442万元。证券公司扣除银兴公司提前用款应付的利息17.3万元后，分别于1993年12月30日和1994年1月28日退还银兴公司100万元和79.142万元。至此，双方对第一期发行7000万元债券的账目已经结清。
1994年4月2日，银兴公司为归还第二期将要到期的债券本息，向中国人民银行广西分行及证券公司打报告请求再次发行一年期债券。嗣后，证券公司与银兴公司就发行第三期债券分别签订了三份协议书。三份协议共计发行债券7000万元，期限均为一年，年利率14.37%，到期本息8005.81万元，证券公司应收取的手续费、广告费为73.5万元，并约定银兴公司未能如期付清本息即为违约，需付给证券公司1%的违约金，同时从逾期之日起按债券到期未收部分总额万分之五按日加收罚金（其中3800万元的债券罚金为2.5%）。双方还就增加发行手续费1.5%达成协议。同年7月16日，证券公司与银兴公司还签订一份抵押协议书，约定由银兴公司提供自有坐落于南宁市人民路的总面积为2万平方米的银兴大厦及其附属建筑以及坐落于南宁市关东街的建筑面积为4500平方米的银兴市场地下停车场及其附属建筑为发行7000万元债券作抵押，银兴公司保证在取得上述房产产权证书10日内将产权证书原件提交证券公司抵押。上述协议签订后，证券公司依约代理银兴公司发行了7000万元债券，所得售券款扣除手续费178.5万元后，余款6821.5万元用于兑付第二期6600万元债券到期本息7614.42万元，不足部分银兴公司分别于1995年2月23日和2月27日支付给证券公司300万元和493.64万元；经双方核对，银兴公司多付了7200元，证券公司于1995年3月8日将该笔多付款退还给银兴公司。至此，第二期6600万元债券款项双方已结算清楚。第三期依据第一份协议发行的200万元债券到期兑付时间是1995年7月2日，银兴公司于1995年6月29日将到期本息228.74万元全部付给了证券公司。依据第二份协议发行的3000万元债券本息共计3431.1万元于1995年7月15日到期，证券公司于1995年7月10日去函催促银兴公司划款，但银兴公司未能按期支付，由证券公司代垫款兑付。银兴公司于1995年8月2日去函要求证券公司延期一个月兑付债券款，证券公司于次日复函不同意延期。双方遂于同年8月14日签订一份补充协议，协议约定上述到期的3000万元债券本息合计为3431.1万元，证券公司已代垫付，其中的2000万元从1995年7月17日起，银兴公司同意付给证券公司每天10万元的罚金，并按月利率千分之二十二计付利息；对证券公司代垫付的其中1431.1万元，银兴公司从1995年7月15日起按日息万分之六计付给证券公司。证券公司同意对1994年8月15日双方签订的发行3800万元债券的协议所规定的罚金推迟至1995年9月15日起罚，在延长罚款的一个月，银兴公司按日息万分之六点五计付给证券公司。嗣后，银兴公司分十一次付款给证券公司共计38468330.8元；其中1995年8月28日，证券公司致函给银兴公司称：经我公司财务核算，你公司自1995年7月19日起至1995年8月24日止，共偿还兑付款本息及罚息38468330.8元，尚欠利息143076元，请你公司核对无误后将余款划到我公司账户。银兴公司收到该通知后，于同年9月6日将尚欠的143076元转到证券公司的账户。至此第三期依据第二份协议发行的3000万元债券本息全部结清。第三期依据第三份协议发行的3800万元债券本息4346.06万元于1995年8月15日到期，银兴公司亦未能按时付款，而后其分七次付给证券公司计3800万元，不足部分由证券公司垫付。银兴公司于1996年3月13日向证券公司作出还款计划承认，到1995年8月15日银兴公司尚需兑付的债券本息合计4346.06万元，其中至1996年3月12日止，已累计兑付债券本金3800万元，尚欠546.06万元，从1995年8月15日至1996年3月12日欠利息约242万元，总计欠款约788万元，银兴公司承诺二个月内还清全部欠款，利息按月息千分之九点五执行。此后，银兴公司又于同年4月1日付给证券公司200万元。同年5月20日，银兴公司再次向证券公司作出还款计划称，到5月20日止，尚欠本金346.06万元，欠利息261.88万元，总计欠款607.94万元，并承诺于8月13日前还清全部欠款，利息按月息千分之十九点五执行。同年8月12日，银兴公司第三次向证券公司作出还款计划，称其目前资金非常困难，所欠的款约616万元（本金346.06万元，利息约270万元）无法按期还清，争取于当年12月31日前还清，利息仍按月息千分之十九点五计付。1997年1月12日，银兴公司第四次作出还款计划给证券公司称其资金十分困难，欠证券公司约646万元（本金346.06万元，利息约300万元）无法按期还清，争取当年上半年内还清，利息从1997年起按银行贷款利息（月息千分之九点二四）计付。上述还款计划银兴公司均未履行。同年6月27日，银兴公司再次致函给证券公司称其到1997年6月30日止，共欠证券公司债券本金及利息7054628.49元（利息按原约定日万分之六点五计），并要求从1997年7月1日起按月息千分之十点零八计算。证券公司于同年7月4日复函银兴公司称，银兴公司截至1997年6月30日止尚欠证券公司债券代垫款本息为8411574元，若有不相符之处要求双方财务人员再重新核对，并催促银兴公司从速做好还款计划安排。截止到1996年4月4日，银兴公司共还给证券公司代垫债券款4000万元，尚欠446.06万元至今未还，证券公司多次追索未果，遂诉至法院。
另查明：广西证券有限责任公司原名广西证券公司，1997年1月变更为现名，广西证券公司南宁代办处是其下属机构，接受广西证券公司的委托开展代理业务。广西银兴实业发展公司原名广西房屋开发公司，1994年11月变更为现名。
还查明：中国人民银行广西分行于1998年5月11日出具一份《关于广西证券公司代理发行银兴建设债券的情况》函，确认了证券公司代理银兴公司发行的7000万元债券采取滚动发行方式是报请中国人民银行广西分行研究同意后实施的。
上述事实有以下证据证明：
1.中国人民银行证管办（1992）第94号《关于广西银兴房屋开发公司发行住宅建设债券的批复》。
2.中国人民银行广西壮族自治区分行桂银发字（1992）第321号转发《关于广西银兴房屋开发公司发行住宅建设债券的批复》的通知。
3.证券及南宁代办处与银兴公司签订的十份代理发行债券协议书、证券公司与银兴公司签订的补充协议和抵押协议各一份。
4.证券公司与银兴公司双方财务人员核对账目作出的“关于结清与银兴公司往来账目的说明”。
5.证券公司与银兴公司结清第一期发行的7000万元债券和第二期发行的6600万元债券以及第三期发行的7000万元债券其中的3200万元转账凭证。
6.银兴公司向证券公司作出的还款计划等。

（四）一审判案理由
南宁市中级人民法院根据上述事实和证据认为：
1.银兴公司委托证券公司代理发行的7000万元债券已经中国人民银行的批准，银兴公司与证券公司及其下属南宁代办处分别签订的十份代理发行企业债券协议书，双方当事人协商一致，意思表示真实，内容没有违反有关法律规定，均为有效合同；银兴公司与证券公司签订的补充协议，除第一条第（一）、（二）项约定的每日10万元的罚金和千分之二十二的月息无法律依据无效以及第二条第（二）项规定的每日万分之六点五的罚息超出法定利率部分不予保护外，其余条款均为有效；银兴公司与证券公司签订的抵押协议内容没有违反法律规定，合同有效，证券公司有权处理该抵押物所得价款优先受偿。证券公司依约代理银兴公司采取滚动发行方式发行了三期企业债券并将售券款7000万元交付给银兴公司使用。根据双方的财务人员对账和来往函件以及转账凭证表明，第一期发行的7000万元和第二期发行的6600万元以及第三期发行的7000万元中的200万元和3000万元，双方已分别于1994年1月25日、1995年3月8日、1995年6月30日、1995年9月6日结算清楚。同时银兴公司还就未结算的最后一份协议3800万元债券尚欠证券公司代垫兑付债券款的本息数额多次作出书面还款计划给证券公司。因此，证券公司提出前九份协议发行的债券双方已通过发新还旧的方式结清，仅起诉最后一笔发行的3800万元的主张有理有据，本院予以支持。
2.银兴公司认为证券公司采取违规操作方式发行债券，故双方签订的三期共十分协议均无效，并提出其已多付给证券公司6441028元，要求退还的反诉主张，因采用滚动发行方式发行债券是经过中国人民银行广西分行的批准同意的，证券公司作为代理发行机构不存在违规操作行为，银兴公司主张多付6441028元没有证据，其反诉理由不成立，本院不予支持。银兴公司未按协议规定的时间，全额支付3800万元到期债券本息4346.06万元给证券公司以代为兑付给债券持有人，已构成违约，应承担逾期付款的违约责任。但证券公司主张银兴公司尚欠其代垫债券本金6196699元及利息罚息36883628元与事实不符，证券公司按日万分之六点五计算逾期利息没有法律依据，银兴公司支付了逾期付款违约金后不应再支付利息，故不存在逾期还款先抵扣利息再偿清本金的问题。银兴公司自逾期后分八次还款给证券公司共计4000万元，因此其尚欠证券公司代垫债券款本金应为346.06万元，银兴公司应将该款偿还给证券公司并从逾期之日起按实际欠款数额以每日万分之五支付逾期付款违约金。
3.证券公司依据补充协议第一条第（一）、（二）项无效条款收取了银兴公司每日10万元罚金共360万元及按月息千分之二十二收取超出法定部分利息177333元不合理，本应退还给银兴公司，但由于该笔款项属于第三期第二份协议发行的3000万元债券，双方已于1995年9月6日结清，至本案发生纠纷银兴公司提出反诉时已超过《民法通则》规定的二年诉讼时效，故不受法律保护。

（五）一审定案结论
南宁市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零八条、第一百三十五条的规定，作出如下判决：
1.广西银兴实业发展公司应付广西证券有限责任公司代垫债券款346.06万元。
2.广西银兴实业发展公司应支付广西证券有限责任公司逾期付款违约金1933429元（该违约金从1995年8月15日起按实际欠款数额以每日万分之五计至1996年4月3日，从1996年4月4日起以346.06万元为本金按每日万分之五计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）。
3.驳回广西银兴实业发展公司的反诉请求。
本案诉讼费共计113332元，由证券公司负担22666.40元，银兴公司负担90665.60元；反诉诉讼费共计36291元，全由银兴公司负担。
宣判后，银兴公司不服提出上诉。

（六）二审情况
广西壮族自治区高级人民法院经审理认定了一审的事实和证据，同时还增加了一份新证据，即中国人民银行条法司（1998）71号关于《对企业债券发行中涉及有关法律问题的请求复函》，该复函认为：在中国人民银行总行批准的债券发行规模以内，中国人民银行广西分行对本辖区内发行的债券，有权根据市场状况对债券的发行方式进行调整。
根据上述已查明的事实，广西壮族自治区高级人民法院认为：
1.银兴公司与证券公司在执行中国人民银行批准发行债券的批复时，根据发生三年期企业债券市场销售困难的情况，协商将三年期的债券改为一年期连续发行三年（即三期）方式发行债券，并报经中国人民银行广西分行同意，且中国人民银行也确认中国人民银行广西分行在本辖区内发行债券，有权根据市场状况对债券的发行进行调整。故证券公司作为代理机构不存在违规操作的行为。双方当事人经协商一致签订的十份代理发行企业债券协议及抵押协议，主体合格，内容合法，手续完备，是双方当事人真实意思表示，没有违反国家法律和行政法规，应确认为有效合同。双方当事人在履行合同中签订的补充协议，除第一条第（一）、（二）项约定的每日10万元罚金和千分之二十二的月息没有法律依据无效以及第二条第二款约定的每日万分之六点五的利率超出法定利率部分不予保护外，其余条款均为有效。证券公司已依约代理银兴公司发行了三期企业债券并将债券款7000万元付给银兴公司使用。根据双方的财务人员通对过账和往来函件以及转账凭证表明，双方所签订的十份合同中，前九份合同已结清，且银兴公司还就未结清的最后一份协议3800万元券尚欠的本息数额多次作出还款计划给证券公司，但银兴公司并未按自己的承诺偿还到期债券本息，仅先后分八次还款给证券公司共计4000万元，尚欠证券公司代垫债券款本金346.06万元。银兴公司应将该款偿还给证券公司，并从逾期之日起按实际欠款数额以每日万分之五计付逾期付款违约金。证券公司有权依法以抵押物的折价或变价优先受偿。
2.证券公司依据补充协议的无效条款收取了银兴公司每日10万元罚息共360万元及按月息千分之二十二收取超出法定部分利息177333元不合理，本应退还银兴公司，由于该款属于第三期第二份协议发行的3000万元债券，双方已于1995年9月6日结清，至本案发生纠纷银兴公司提出反诉时已超过法定的二年诉讼时效期限，其再请求退还，依法不受法律保护。银兴公司的上诉理由无法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。
广西壮族自治区高级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费149623元，由上诉人银兴公司负担。

（七）解说
本案是代理发行企业债券合同纠纷，处理好本案的关键是解决以下三个焦点问题：
1.关于合同的效力问题
确认银兴公司与证券公司及代办处签订的三期十份代理发行债券协议是否有效，关键是看该债券采取滚动发行方式是否违反国家有关法律规定，是否经过中国人民银行广西分行的同意。在本案中，中国人民银行批准银兴公司发行的7000万元债券是三年期的，而在实际实施过程中改为一年期连续发行三年（即三期），这种变更发行期限是否属于违规操作呢?在中国人民银行广西分行转发中国人民银行批复时就作出了明确规定：鉴于债券市场的变化，在组织债券发行中如遇到销售困难，报经我行同意后，可与代理发行单位研究采取适当的促销措施。由于三年期债券市场销售困难，银兴公司与证券公司双方经过协商，决定分年发行，以发新还旧解决还债问题，经报请中国人民银行广西分行批准同意采取滚动发行方式发行该债券，且中国人民银行也确认了广西分行在本辖区内发行债券，有权根据市场状况对债券的发行进行调整。因此，证券公司作为代理发行机构不存在违规操作的行为，双方签订的十份代理发行债券协议均为有效合同。
2.关于发行三期债券的结算问题
银兴公司称其从未与证券公司结算，但事实上并非如此。证券公司代理银兴公司采取滚动发行方式共发行了三期债券，共签订了十份协议，第一期签两份协议发行7000万元，第二期签五份协议发行6600万元，第三期签三份协议发行7000万元。双方的财务人员通过对账和往来函件以及转账凭证表明，前九份协议双方均已结算清楚，且银兴公司还就未结清的最后一份协议发行的3800万元债券尚欠的本息数额多次作出还款计划，恰恰说明了前九份协议所发行的债券已经全部结清。
3.关于时效问题
证券公司依据补充协议的无效条款收取银兴公司的罚金360万元及超出法定部分的利息177333元，由于该款属于第三期第二份协议发行的3000万元债券，双方已于1995年9月6日结清，至本案发生纠纷银兴公司提出反诉时已超过法定的二年诉讼时效，因此银兴公司请求退还，依法不受法律保护。
（林福强）