（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省淮阴市中级人民法院（2000）淮知初字第2号。
二审判决书：江苏省高级人民法院（2001）苏知终字第004号。

2.案由：侵犯著作权案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：杨某，男，1939年12月10日出生，汉族，淮阴县商业联合公司退休干部，住淮阴县。
委托代理人：杨未来，淮阴威来法律咨询服务事务所法律工作者。
被告（被上诉人）：毛某，男，1954年9月29日出生，汉族，江苏省文联创作研究部主任，住南京市。
被告（被上诉人）：马某，男，1955年6月29日出生，汉族，南京有线广播电视台（以下简称南京有线台）电视剧制作部导演，住南京市。
被告（被上诉人）：南京有线广播电视台。
法定代表人：梁某，台长。
委托代理人：郑一兵，江苏友诚律师事务所律师。
被告（被上诉人）：江苏电视台。
法定代表人：许某，台长。
委托代理人：杨宁，南京大陆律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省淮阴市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙彤；代理审判员：徐慧莉、吴书萍。
二审法院：江苏省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘媛珍；审判员：谭筱清、王红琪。

6.审结时间
一审审结时间：2000年11月21日。
二审审结时间：2001年6月27日（依法延长审限）。

（二）一审诉辩主张

（1）原告诉称：我是业余作家，于1994年创作《英烈雄魂》电视剧本并将该剧本投稿给江苏电视台，但至今江苏电视台未采用亦未将剧本退还。2000年3月，由毛某、马某执笔创作剧本，南京有线台与淮阴县委宣传部合拍的电视剧《浴血刘老庄》播出，该剧情节有多处与我创作的《英烈雄魂》雷某，使我有理由相信该剧是对我剧的抄袭、剽窃。毛某、马某抄袭、剽窃我的作品，南京有线台在摄制时对著作权人未加严格审查，江苏电视台将我的剧本流传，导致被他人抄袭、剽窃，四被告均侵犯我的著作权。请求法院判令四被告停止侵权，公开赔礼道歉、消除影响、赔偿损失2万元并承担诉讼费。庭审中，杨某增加了要求江苏电视台返还原稿的诉讼请求。

（2）被告毛某辩称：我与杨某素不相识，未读过其任何作品，我和马某在创作《浴血刘老庄》电视剧本的过程中，未抄袭、剽窃任何作品。请求法院公正判决。

（3）被告马某辩称：《浴血刘老庄》电视剧本为我和毛某独立创作完成，未侵犯原告著作权。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。

（4）被告南京有线台辩称：电视剧《浴血刘老庄》与原告提供给法庭的剧本《英烈雄魂》除历史事实外，有天壤之别，不存在抄袭、剽窃。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。

（5）被告江苏电视台辩称：我台确于1994年收到原告寄来的剧本，但我台从未将剧本流传亦未承诺退稿，我台不应作为本案被告。

（三）一审事实和证据
江苏省淮阴市中级人民法院经审理查明：1994年，杨某独立完成八集电视剧《英烈雄魂》剧本的创作，经原淮阴市委宣传部工作人员靳某建议，杨某将剧本寄往江苏电视台。江苏电视台收到剧本后，于1994年10月31日写信给杨某，告知其有关事宜可与电视剧部贾某导演联系。此后，江苏电视台未采用《英烈雄魂》剧本，亦未将剧本退还杨某。
1999年6月，为纪念建国50周年，中共淮阴县委决定筹拍电视剧《浴血刘老庄》，该剧由淮阴县委宣传部与南京有线台合作拍摄，电视剧本由毛某、马某执笔主创。经查阅历史资料，走访刘老庄战役的目击者及召开征求意见座谈会，毛某、马某完成了《浴血刘老庄》电视剧本的创作。2000年2月，电视剧《浴血刘老庄》拍摄制作完成。2000年3月，电视剧《浴血刘老庄》分别在淮阴市、县等地电视台播出。
杨某观看《浴血刘老庄》电视剧后，认为该剧剧本抄袭、剽窃其于1994年创作的《英烈雄魂》剧本，遂以毛某、马某、南京有线台、江苏电视台侵犯其著作权为由，向法院提起诉讼。
上述事实有下列证据证明：
1.靳某于1994年7月26日致杨某函。
2.江苏电视台于1994年8月5日致杨某明信片。
3.江苏电视台于1994年10月31日致杨某函。
4.律师调查贾某、汪某、钱某笔录。
5.《英烈雄魂》剧本。
6.《浴血刘老庄》剧本原稿《血祭河山》。
7.《浴血刘老庄》剧本。
8.淮阴县委（1999）1X0号文。
9.淮阴县委宣传部出具的“电视剧《浴血刘老庄》创作、拍摄的有关情况”证词。
10.江苏电视台于1994年6月13日征稿启事。
11.江苏电视台于1995年1月9日评奖结果信息。
12.法院调查笔录。
13.鉴定委托书和咨询笔录。

（四）一审判案理由
江苏省淮阴市中级人民法院认为：根据已查明的事实，《英烈雄魂》电视剧本为原告杨某独立创作完成的文字作品。《中华人民共和国著作权法》第二条规定，“中国公民、法人或者非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”，故杨某依法享有《英烈雄魂》剧本的著作权，当其认为自己的著作权受到侵犯时，有权向人民法院提起诉讼。但原告起诉的侵权事实不存在，理由为：（1）原告曾将其剧本寄往江苏电视台，后该剧本被江苏电视台遗失，而《浴血刘老庄》剧本的作者毛某、马某均非江苏电视台的工作人员。原告未能提供充分证据证明毛某、马某曾取得其寄往江苏电视台的剧本，亦未能证明毛某、马某的创作素材来源于其《英烈雄魂》剧本。（2）淮阴县委宣传部已证实毛某、马某是在参考有关史料并实地走访刘老庄战役的目击者、举行群众座谈会等基础上独立完成《浴血刘老庄》剧本的创作；（3）《著作权法》所称的抄袭、剽窃是指将他人作品或作品的片断窃为己有，抄袭者不付出创造性劳动的行为。通过对两个剧本的分析比较可以看出：（1）为我国《著作权法》所保护的作品的独创性是指作品的表达，即作品的表现形式，而非作品反映的思想、观点、信息等。本案中两个剧本反映的刘老庄战役是客观存在的史实，该史实并非《著作权法》保护的客体。（2）从两个剧本的表现形式来看，《英烈雄魂》的主线仅为战争，而《浴血刘老庄》有两条平行的主线，分别为战争及李某与二霞的感情发展；《英烈雄魂》对历史人物的刻画较为简单、粗线条，而《浴血刘老庄》对历史人物性格刻画较为细腻；从戏剧语言来看，《英烈雄魂》中大量使用旁白来干预和带动剧情，而《浴血刘老庄》是靠人物的对白交待剧情。（3）关于原告列举的“侵权内容及形式摘要”，因两个剧本中所虚构的人物、情节，开头、结尾的表现手法及对战争场面的描写均不相同，故原告的列举无事实依据。综上所述，《浴血刘老庄》剧本在创作风格、文字处理等表现形式上与《英烈雄魂》剧本不同，体现了自己的特点，具有独创性，不存在对《英烈雄魂》剧本的抄袭、剽窃。原告要求四被告承担侵犯其著作权的民事责任的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。此外，原告于庭审中增加的要求江苏电视台返还原稿的诉讼请求，因原告未能提供江苏电视台承诺退稿的事实依据，亦未能提供征集稿件必须退稿的法律依据，故该诉讼请求亦不能成立。

（五）一审定案结论
江苏省淮阴市中级人民法院根据《中华人民共和国著作权法》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：
驳回原告杨某的诉讼请求。
案件受理费860元，其他诉讼费600元，均由杨某负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人杨某诉称：一审法院篡改原审被告名称，将南京有线电视台改为南京有线广播电视台；一审认定剧照及解说词为淮阴党史工委布置、撰写无事实依据；上诉人起诉的侵权事实存在；一审驳回上诉人要求退稿的诉讼请求不公平。
（2）被上诉人毛某辩称：本人诉讼前不认识杨某，也未看过其作品，本人没有抄袭杨某作品，我和马某合作的剧本与杨某无关。杨某认为我剽窃、抄袭其作品是错误的，两剧中个别成语、文字相同不构成侵权。
（3）被上诉人马某辩称：我和毛某的剧本是自行创作完成的，创作时不知道杨某，也未看过其作品。创作历史体裁都会根据真实内容、情节创作；历史体裁是真实历史事件，不是杨某独有的。杨某二审提交的文字相同只是个别字相同，这些字是社会共有的字，不构成剽窃抄袭。
（4）被上诉人南京有线台辩称：杨某未能举证证明剽窃与抄袭，请求二审法院维持原判。
（5）被上诉人江苏电视台辩称：上诉人无证据证明我台恶意流传其剧本，杨某是于1994年向我台寄剧本，而毛某和马某受委托创作剧本是1999年。我台因搬家确实丢失了剧本，但法律未规定返还义务。我台征集剧本时明确是戏剧剧本，上诉人仍寄剧本，自身有过错，鉴于上诉人有底稿，从公平角度，我台无返还义务。

2.二审事实和证据
江苏省高级人民法院确认了一审法院认定的事实和证据，另查明：南京有线电视台是南京有线广播电视台的简称，南京有线电视台与南京有线广播电视台系同一单位。认定该事实的证据为二审法院调查笔录。

3.二审判案理由
江苏省高级人民法院经审理认为：原审判决所列被告之一南京有线广播电视台，与上诉人原审起诉的被告之一南京有线电视台系同一单位，上诉人杨某关于原审错列当事人的上诉理由不成立。因刘老庄烈士纪念馆第二展厅展出的图片及解说词的摄制、撰写及版面制作者等均非本案被上诉人，因此，上诉人杨某关于本案被上诉人撰写解说词侵犯其著作权的上诉理由也不成立。上诉人二审所列举的剧本《英烈雄魂》与剧本《浴血刘老庄》的相同点，不属于著作权法上的相同表达形式，不构成剽窃抄袭，上诉人关于四个被上诉人侵犯其著作权的上诉理由同样不成立。根据著作权法有关规定精神，在双方无约定的情况下，投稿者有权要求受稿者返还稿件。因此，上诉人杨某要求江苏电视台返还剧本的上诉理由成立，应予支持。由于江苏电视台已将该剧本丢失无法承担返还责任，江苏电视台应当给予杨某经济补偿，杨某该部分上诉理由成立。

4.二审定案结论
江苏省高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四十条的规定，判决如下：
（1）撤销江苏省淮阴市中级人民法院（2000）淮知初字第2号民事判决。
（2）江苏电视台给付杨某经济补偿费4000元，于本判决生效之日起10日内支付。
（3）驳回杨某其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各860元，杨某分别负担690元，江苏电视台分别负担170元。

（七）解说
对该案的处理涉及以下四个问题：
1.审查《浴血刘老庄》剧本是否构成对《英烈雄魂》剧本的抄袭、剽窃。对抄袭、剽窃行为的认定主要通过对作品的分析来进行。本案在认定侵权行为是否存在时分以下几个步骤进行。第一步，审查原告对《英烈雄魂》剧本有无著作权，以此来确定原告有无诉权。原告提供了其创作《英烈雄魂》剧本的手稿、曾于1994年见过其作品的证人的证词，由此可以认定《英烈雄魂》剧本是由原告创作完成的。在我国，著作权的取得采取创作主义，作品一经创作完成，作者就取得著作权，因此，原告的作品虽然未发表，不影响原告主张权利。第二步，鉴于原告的作品未经发表，须进一步审查毛某、马某二人有无可能接触过原告作品。根据原告举证，其将作品投稿给江苏电视台参加评选，而评委中有人熟悉毛某、马某，可能传阅其作品。尽管毛某、马某称从未见过原告的作品，但原告的陈述有其客观性，不能排除原告所述的可能性。第三步，对《浴血刘老庄》剧本的创作过程进行分析。文学作品的创作不可能闭门造车，需要作者付出艰苦的智力劳动。从被告的举证可以看出，毛某、马某为了征集素材，召开了群众座谈会、采访当时的目击者和党史办同志，在此基础上完成《浴血刘老庄》剧本的写作。第四步，通过两部作品内容的对照分析，看有无实质相似，即排除作品中的已属于公有领域中的思想的表达，仅对作品的表现形式进行分析。本案通过对两部作品的主线、叙事手法、人物刻画、语言特点等方面的综合比较，得出《浴血刘老庄》剧本不构成对《英烈雄魂》剧本抄袭、剽窃的结论，在实体处理上是慎重、恰当的。
2.如何看待历史题材作品的著作权。不同作者就同一历史题材创作的作品，由于其素材来源于同一客观存在的史实，而历史题材作品的创作要求尊重客观事实，因此，不同的作者尽管在创作风格、文学处理等表现形式上有所不同，在叙述人物、时间、事件等内容时所反映的客观史实和所利用的史料却难免雷某，为此很容易引发著作权之争。对此，应重点审查作品的独创性，本案在认定《浴血刘老庄》剧本具有独创性时，主要是从作品的表现形式入手，认为《浴血刘老庄》剧本以战争和爱情两条平行的主线来展开剧情，在人物塑造、戏剧语言等方面均有自己的风格，因而具有独创性。
3.如果《浴血刘老庄》剧本构成侵权，作为制作单位的南京有线台是否应承担责任。原告起诉时将《浴血刘老庄》剧本的制作单位南京有线台列为共同被告，认为南京有线台应与毛某、马某共同承担侵权责任。这里涉及影视作品的著作权归属以及侵犯著作权案件的归责原则问题。根据《著作权法》第十五条，有线台作为电视剧《浴血刘老庄》的制片者，依法对该电视剧享有著作权，而电视剧本的著作权归作者毛某、马某享有。我国著作权侵权损害赔偿的归责原则主要为过错责任原则和一定条件下的过错推定原则，结合本案，如果《浴血刘老庄》剧本侵权，以剧本为基础的电视剧作品必然侵权，南京有线台对剧本未经严格审查，主观上有过失，因此，亦应承担民事责任。
4.征集稿件遗失，征稿单位是否应承担赔偿责任。对该问题，《著作权法》未作明文规定，这种情况下应以当事人之间的约定作为定案的依据。本案中，江苏电视台在发出征稿启事时并未承诺不采用的稿件退还作者。原告投寄的稿件系复印件，原稿仍由其自己保存。原告得知获奖名单以及在未接到用稿通知的情况下亦从未向江苏电视台索取稿件。因此，二审改判江苏电视台赔偿原告4000元损失，在法律依据和赔偿数额的确定方面均值得商榷。
（徐慧莉）