(一)首部

1、判决字号：南靖县人民法院（2012）靖民初字第792号。

2、案由：招标投标案。

3、诉讼双方：
原告：厦门辉煌装修工程有限公司（下简称辉煌公司）。
法定代表人蒋某，经理。
委托代理人：高萍萍，福建明嘉律师事务所律师。
委托代理人：林某，男，1987年7月2日生，汉族。
被告：南靖县医院。
法定代表人钟某，院长。
委托代理人：蔡鸿明，福建泾渭明律师事务所律师。
委托代理人：袁宝果，福建泾渭明律师事务所实习律师。
第三人：福州广通工程咨询有限公司（下简称广通公司）。
法定代表人杨某，总经理。
委托代理人：李某，男，1971年12月27日生，汉族。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织：
审判机关：南靖县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈镇江；审判员：沈国阳；人民陪审员：庄姝璠。

6、审结时间：2012年8月8日。

（二）诉辩主张

1、原告诉称：经南靖县发改局核准，南靖县医院对迁建一期工程二次装修工程进行施工招标，第三人系该工程的招标代理单位。原告按招标公告要求提交投标保证金2.5万元并递交投标文件。2012年1月18日，该涉案工程公开投标，被告通知原告为中标单位，发给原告《中标通知书》，当日，原告办理中标手续并向第三人交纳代理费17500元及专家费、监理费等4800元。在原告办好中标手续后，被告却以"原告《空气净化工程施工企业资质证书》不符合招标文件，即不具备省级建设行政主管部门颁发的空气净化工程专业承包二级及以上资质"为由，取消原告中标资格。根据招标文件，涉案工程主要施工内容为地面、墙面、吊顶、门窗的普通装修和配套的插座、灯具、开关、电话网络、洁具及普通空调、风口安装施工，施工主体是装饰与机电安装，空调部分只是变通空调项目施工。原告具备省级建设行政主管部门颁发的建筑装修装饰工程专业承包一级资质和机电安装工程企业承包二级资质，建设部在建筑企业管理的行业分类及等级标准中明确，空调施工项目归属于机电安装资质范围，具备机电安装资质，完全符合涉案工程的施工要求。除江苏省外，其他省份均没有另行颁发《空气净化工程施工企业资质证书》，而厦门市是属单列市，原告取得的由厦门市制冷空调协会颁发的并经厦门市建设与管理局核准的《空气净化工程施工企业资质证书》也符合招标文件的要求，而被告认为只有省级建设厅颁发的《专项资质证书》才符合招标文件，显然倾向江苏省投标企业，排斥其他省份投标企业，违反法律的禁止性规定。同时被告发出中标通知书后，才对原告进行资格审查，也违反法定程序，原告本着友好协商原则，委托律师发函要求被告与原告签订书面合同，但被告置之不理。为维护原告合法权益，根据法律规定，请求判令被告按照招标文件与原告订立书面合同。

2、被告南靖县医院辩称：1、原告不具备本案涉案工程项目招投标文件中所约定的施工资质。2、现该涉案工程已装修完毕，并无签订合同之必要。

3、第三人广通公司述称：1、评标的依据是根据招标文件；2、评标的结论是依据评标专家委员会作出的结论；3、改变中标结果是根据有关部门所发的函件并依法定程序作出；4、招标程序合法，招标文件是经事前备案被认定完才公告，并依法定程序给潜在投标人以答疑期间，潜在投标人对招标文件内容有异议的话可以在答疑期间以不计名的形式向有关机关提出，如果在答疑期间没有提出异议，就等同于认同招标文件中所约定的内容。有关的招标评标结论均是严格依据招标文件所作出的。

（三）事实和证据
南靖县人民法院经审理查明：南靖县医院迁建一期工程属南靖县"五大战役"项目重点工程之一。被告南靖县医院迁建一期工程二次装修工程（该工程范围是南靖县医院消毒供应室及检验实验室净化装修工程）经南靖县发展和改革局核准，委托招标代理单位即第三人广通公司进行公开招标。第三人发出的招标公告载明：建设地点为南靖县医院；建设规模为总投资约726万元，本次招标投资约139万元；工期要求50日历天；本招标项目要求投标人具备省级建设行政主管部门颁发的建筑装修装饰工程专业承包二级及以上资质、机电安装工程专业承包二级及以上资质和空气净化工程专业承包二级及以上资质的施工企业且具有《施工企业安全生产许可证》；审查办法采用资格后审，主要资格审查标准和内容详见招标文件的规定；招标文件的领取时间为2012年1月5日至2012年1月11日（法定公休日、法定节假日除外）；评标办法采用合理造价区间随机抽取中标人办法；投标保证金为人民币25000元；投标文件递交的截止时间为2012年1月18日上午9：30时；发布公告的媒介为同时在漳州招标采购网、福建省招标与采购、漳州市建设信息网、南靖县行政服务中心等网站上发布等内容。另外，在招标文件中特别约定投标人提出问题的截止时间（答疑期间）至2012年1月12日上午12时。2012年1月9日，原告向第三人购买了招标文件，并交纳了投标保证金人民币25000元，在答疑期间，原告均未向第三人提出任何问题。
2012年1月18日，该涉案工程进行公开招标，第三人对中标结果进行了公示，原告以中标价1235426元取得第一中标候选人资格，第二中标候选人为江苏鑫洋装饰工程有限公司，第三中标候选人为江苏博海医用净化工程有限公司。同日，被告及第三人同时向原告发出中标通知书，原告亦向第三人交纳了代理费、专家费等人民币22300元。
南靖县发展和改革局、南靖县建设局在接到投诉后于2012年2月21日联合向被告南靖县医院发出《关于建议取消南靖县医院迁建一期工程二次装修工程第一中标候选人资格的函》，认为原告的空气净化工程施工资质不符合招标文件的要求，建议取消原告的第一中标候选人资格，确定原第二中标候选人江苏鑫洋装饰工程有限公司为第一中标候选人，第三中标候选人江苏博海医用净化工程有限公司为第二中标候选人，并依法重新公示。同日，南靖县发展和改革局、南靖县建设局联合向南靖县行政服务中心发出《关于南靖县医院迁建一期工程二次装修工程重新抽取专家的函》。2012年2月23日，被告南靖县医院向第三人发出《关于重新确定第二中标候选人江苏鑫洋装饰工程有限公司南靖县医院迁建一期工程二次装修工程为第一中标候选人的函》，提出原告的空气净化工程施工资质不符合招标文件的要求，根据招标文件评标办法和标准，应作废标处理。经研究决定，取消原告的第一中标候选人资格，重新确定原第二中标候选人江苏鑫洋装饰工程有限公司为第一中标候选人，第三中标候选人江苏博海医用净化工程有限公司为第二中标候选人，并依法重新公示中标候选人情况。2012年2月24日，第三人在网上对该涉案工程的中标结果进行重新公示。
2012年2月23日，厦门市制冷空调协会向漳州市发改局发出《关于我协会颁发的洁净空调施工企业"资质证书"质疑的答复》，对原告因涉案工程中标遭质疑进行答复，提出1、建设部在建筑企业管理的行业分类及等级标准中明确空调施工项目归属于机电设备安装资质范围。2、空调业包括采暖与通风、空调与制冷、工艺性空调、洁净性空调、舒适性空调、商用及家用空调等。3、只有江苏省在机电设备安装证书上特把洁净性空调单列出来，其他省份并未仿效。4、行业协会从行业业务出发陆续对行业企业颁发洁净空调施工资质证书，厦门市作为经济单列市，对协议呈送的申报材料进行严格审核，符合要求的在"资质证书"上加盖厦门市建设与管理局"执业资格专用章"，以示核准。2012年3月16日，原告委托福建明嘉律师事务所向被告发出律师函，认为取消原告的中标资格缺乏事实和法律依据。同日，南靖县发展和改革局、南靖县建设局联合向原告发出《关于南靖县医院迁建一期工程二次装修工程申诉函有关问题的复函》，该复函从三个方面对原告提出的问题进行答复，认为原告的意见不成立。
庭审后，本院于2012年6月13日组织当事人对该涉案工程的施工情况进行现场勘查，经勘查，该涉案工程已基本完工。另外，被告亦提供二份竣工验收证书，证实该涉案工程于2012年6月5日竣工，于2012年7月4日验收合格。而南靖县医院也于2012年7月16日正式投入使用。
另查，原告取得建筑装修装饰工程专业承包一级资质和机电设备安装工程企业承包二级资质。而机电设备安装工程包括锅炉、通风空调、制冷、电气、电机、压缩机组和广播电影、电视播控等。同时原告也取得厦门市制冷空调协会颁发的并加盖厦门市建设与管理局"执业资格专用章"的空气净化工程施工企业资质证书。
上述事实，双方当事人均没有异议，本院予以确认。
另外，第三人提供了两次综合评标专家库专家抽取情况，证明评标专家是从专家库随机抽取，且两次的专家不一致，中标结果的改变是根据不同评标专家的评标结果，整个过程是公平公正透明的。被告对此没有异议。原告认为第一次的评标委员会是有效的，而第二次评标委员会是无效的，不合法的。

（四）判案理由
南靖县人民法院认为：被告南靖县医院作为招标人委托招标代理单位即第三人广通公司对其迁建一期工程二次装修工程进行公开招标并发布招标公告，且在招标文件中规定了答疑期间，作为投标人的原告在取得招标文件时并未在答疑期间对招标文件中的有关规定提出异议，而招标文件明确规定投标人应具备省级建设行政主管部门颁发的建筑装修装饰工程专业承包二级及以上资质、机电安装工程专业承包二级及以上资质和空气净化工程专业承包二级及以上资质的施工企业且具有《施工企业安全生产许可证》，现原告以该规定存在限制和排斥潜在投标人，违反法律的禁止性规定的理由，与事实不符，依法不予采纳。根据国务院颁布的《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十条的规定，招标人采用资格后审办法对投标人进行资格审查的，应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。因此，评标委员会在开标后应按照招标文件的规定对投标人进行资格审查，对不符合国家或者招标文件规定的资格条件的投标人应当否决其投标。本案中，原告其提交的空气净化工程专业承包二级资质系厦门市制冷空调协会颁发，与招标文件中规定的投标人应具备省级建设行政主管部门颁发的建筑装修装饰工程专业承包二级及以上资质、机电安装工程专业承包二级及以上资质和空气净化工程专业承包二级及以上资质的施工企业不符，而评标委员会在评标后还确定原告作为涉案工程的第一中标候选人，违反了法律法规的规定。而作为招标投标的指导和协调部门的南靖县发展与改革局在接到投诉后，经重新审查后，及时向招标人南靖县医院发出函件，同时也向南靖县行政服务中心发出函件要求重新抽取评标专家，而被告南靖县医院根据南靖县发展与改革局的文件及时向招标代理单位即第三人广通公司发出函件要求重新确定中标候选人，上述行为并无不当。因本案的涉案工程已全部竣工并验收合格，且已投入使用，现原告要求被告按照招标文件与原告订立书面合同，事实上已经不可能，亦无必要。

（五）定案依据
南靖县人民法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告厦门辉煌装修工程有限公司的诉讼请求。
本案受理费人民币100元，由原告厦门辉煌装修工程有限公司负担。
一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。

（六）解说
按照我国《招标投标法》第三条和《建筑法》第十九条规定的精神，大型工程项目建设要依法进行招标，以招标方法选择施工单位。建设部《工程建设施工招标投标管理办法》规定招标的方法有公开招标、邀请招标和议标三种。实践中，建设单位采用哪种方法进行招标，由该单位根据有关规定和建设项目的实际情况而定。本案被告南靖县医院正是按照上述法律规定的要求，以公开招标的方法选择施工单位。利用招投标签订合同，是市场主体公开、公平参与竞争的重要方式。我国《招标投标法》鼓励市场主体通过招投标方式订立大宗交易合同。但在司法实践中，经常出现一些新问题。以本案为例，在什么情况下才属法律意义上的"中标"，以及中标无效是否应承担缔约过失责任。法官应当充分运用有关法律法规的规定来认定案件事实，公平合理处理这一新类型案件。
1．招标投标方式属一种特殊的签订合同方式
招标是指招标人采取招标通知或者招标公告的方式，向不特定的人发出，以吸引投标人投标的意思表示。投标是指投标人按照招标人的要求，在规定的期限内向招标人发出的包括合同条款的意思表示。根据我国《合同法》的相关规定，招标公告或者招标通知应属要约邀请，而投标是要约，招标人选定中标人，应为承诺，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立，故招投标活动应属合同的订立过程，而招投标合同成立的标志就是"中标通知书"，即只有当招标人给中标人核发中标通知书后合同始告成立。所以说，招投标方式是一种特殊的签订合同方式，本案中原告参与被告关于南靖县医院迁建一期工程二次装修工程的招投标活动即是原、被告之间签订合同的过程。
2．法律意义上的"中标"标志着合同成立
招标投标方式虽然是一种特殊的签订合同方式，但招标人给中标人核发中标通知书才是合同成立的标志。招标人确定中标人，根据授权情况不同，确定的时间和方式也不同。《中华人民共和国招标投标法》规定，确定中标人有两种情况：一是招标人授权评标委员会直接确定中标人，二是招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人。本案被告是根据上述第二种确定中标人。
3、中标无效后的处理
根据国务院颁布的《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定，对投标人的资格可采用资格预审和资格后审两种方法。本案对投标人的资格采用资格后审办法。而招标人采用资格后审办法对投标人进行资格审查的，应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。因此，评标委员会在开标后应按照招标文件的规定对投标人进行资格审查，对不符合国家或者招标文件规定的资格条件的投标人应当否决其投标。本案中，原告其提交的空气净化工程专业承包二级资质系厦门市制冷空调协会颁发，与招标文件中规定的投标人应具备省级建设行政主管部门颁发的建筑装修装饰工程专业承包二级及以上资质、机电安装工程专业承包二级及以上资质和空气净化工程专业承包二级及以上资质的施工企业不符，而评标委员会在评标后还确定原告作为涉案工程的第一中标候选人，违反了法律法规的规定。而作为招标投标的指导、协调和监督部门的南靖县发展与改革局在接到投诉后，经重新审查后，及时向招标人南靖县医院发出函件，同时也向南靖县行政服务中心发出函件要求重新抽取评标专家，而被告南靖县医院根据南靖县发展与改革局的文件及时向招标代理单位即第三人广通公司发出函件要求重新确定中标候选人，上述行为并无不当。
3．无过错不承担缔约过失责任。
合同尚未成立是适用缔约过失责任的前提条件。我国《合同法》第四十二条、第四十三条规定，首次确立了合同缔约过失责任制度。所谓缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因过错违反诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立但不符合法定生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。所谓先合同义务，是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商、至合同有效成立之前，双方当事人依诚实信用原则负有的协力、通知、告知、保护、照顾、保密、忠实等附随义务。它与违约责任在责任基础、保护对象、归责原则、构成要件、适用范围、承担责任方式、赔偿范围等方面均不相同，具有法定性、财产性、补偿性等特点，是一种独立的违反先合同义务的民事责任，又是介于违约责任与侵权责任之间的一种特殊的民事责任。在审判实践中，要注意对违约责任和缔约过失责任作正确界定。
本案被告未违反先合同义务。被告认为原告不具备投标资格条件，根据南靖县发展与改革局的文件要求向招标代理单位即第三人广通公司发出函件要求重新确定中标候选人，不属于先合同义务范围；相反，原告是否具备投标资格条件，则应视为原告的先合同义务。故本案被告没有违反先合同义务。其次，被告主观上无过错。原告因不具备投标资格条件，而评标委员会在评标后还确定原告作为涉案工程的第一中标候选人，违反了法律法规的规定，才导致被告向原告发出中标通知书。第三，由于被告没有违反先合同义务，且主观上也没有过失或过错，被告不构成缔约过失责任。同时，因本案的涉案工程已全部竣工并验收合格，且已投入使用，现原告要求被告按照招标文件与原告订立书面合同，事实上已经不可能，亦无必要。
（沈国阳）