（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：江苏省宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城刑初字第80号。
二审裁定书：江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中刑二终字第79号。

2．案由：串通投标案。

3．诉讼双方：
原公诉机关：江苏省宿迁市宿城区人民检察院，检察员：张莉莉。
被告人（上诉人）：章某，男，1964年6月22日生，汉族，中专文化，浙江金凤凰电器有限公司董事长，住浙江省上虞市。2012年5月25日因本案被取保候审。
二审辩护人：徐耀国、竺培艺，上海中建中汇律师事务所律师。
被告单位：泗阳泽园房地产开发有限公司，住所地泗阳县众兴镇人民路东侧（财富广场3幢217号）。
法定代表人：吴某。
诉讼代表人：徐某，男，汉族，1963年7月25日生，系该公司职工。
被告人：夏某，女，1969年12月4日生，汉族，高中文化，泗阳泽园房地产开发有限公司股东兼副总经理，住江苏省建湖县。2012年5月28日因本案被取保候审。
被告人：陈某，男，1963年2月27日生，汉族，大学文化，江苏诚盛置业有限公司法定代表人，住浙江省余姚市。2012年5月5日因本案被取保候审。
被告人：吕某，男，1965年3月8日生，汉族，初中文化，浙江省余姚市陆埠镇五金塑料厂法定代表人，住浙江省余姚市。2012年5月5日因本案被取保候审。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：江苏省宿迁市宿城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李夫宝；人民陪审员：高爱银、吕德迎。
二审法院：江苏省宿迁市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨海峰；审判员：罗红兵；代理审判员：戴建军。

6．审结时间
一审审结时间：2013年8月19日。
二审审结时间：2013年11月20日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
（1）虚报注册资本
泗阳泽园房地产开发有限公司于2007年2月5日登记注册成立，法定代表人吴某（另案处理），注册资本人民币800万元。后该公司分别于2008年11月21日、2009年1月15日进行增资，注册资本分别由人民币800万元增至3 000万元，由3 000万元增至4 500万元。两次增资均经该公司股东同意，由被告人夏某具体负责操作，从泗阳中胜置业有限公司、屈某等人处借款用于增资验资，登记变更后即将该款抽离归还他人，两次虚报增资共计人民币3 572元。
（2）非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿
2010年1月份，泗阳国土局挂牌出让2010A2地块（出让面积168.76亩，挂牌价每亩145万元）。泗阳泽园房地产开发有限公司出资以周某名义报名参加竞买，被告人陈某、吕某、章某共同出资以江苏诚盛置业有限公司名义参加竞买。泗阳泽园房地产开发有限公司法定代表人吴某、副总经理夏某为低价竞买该地块，由被告人夏某出面与被告人陈某恶意串通，让被告人陈某一方消极竞买，被告人夏某给予被告人陈某一方250万元好处费。2010年1月15日两方参与竞标，被告人陈某一方消极竞标，最终被告人夏某一方以146万元的价格购得该宗土地的使用权。当日吴某将许诺的250万元好处费通过银行转账支付给被告人吕某账户，被告人陈某、吕某、章某按照前期出资比例进行分配，每人分别获得83.75万元、41.25万元、125万元。
公诉机关认为，被告单位泗阳泽园房地产开发有限公司申请工商变更登记过程中，欺骗工商管理部门，虚报注册资本，数额巨大，被告人夏某作为直接责任人员，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十八条的规定，应当以虚报注册资本罪追究其刑事责任。被告人陈某、吕某、章某，在以单位名义参与竞买的过程中，非法收受他人财物，为他人谋取利益数额巨大；被告人夏某为谋取不正当利益，给予公司人员财物，并能在追诉前主动交代行贿行为，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第四款，应当以非国家工作人员受贿罪追究被告人陈某、吕某、章某的刑事责任，以对非国家工作人员行贿罪追究被告人夏某的刑事责任。

2.被告辩称
被告单位泗阳泽园房地产开发有限公司对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。
其辩护人的辩护意见为：泗阳泽园房地产开发有限公司在增资时实际缴纳土地出让金已经超出公司虚报的注册资本，犯罪行为社会危害性较小。
被告人夏某对起诉书指控的事实及罪名无异议。
其辩护人的辩护意见为：（1）被告人夏某犯虚报注册资本罪，情节轻微，没有造成社会危害；（2）对非国家工作人员行贿罪，被告人具有自首情节；（3）被告人夏某认罪态度较好。请求法院对被告人夏某判处缓刑。
被告人陈某对起诉书指控的事实及罪名无异议。
其辩护人的辩护意见为：公诉机关指控被告人陈某犯非国家工作人员受贿罪事实不清，证据不足，适用法律不当，指控罪名不成立。
被告人吕某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。
被告人章某辩称：其对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但认为不应该构成非国家工作人员受贿罪。
其辩护人的辩护意见为：被告人章某不符合非国家工作人员的犯罪主体，被告人章某的行为不构成犯罪。

（三）一审事实和证据
江苏省宿迁市宿城区人民法院经公开审理查明：
1．虚报注册资本事实
泗阳泽园房地产开发有限公司于2007年2月5日登记注册成立，法定代表人吴某（另案处理），注册资本人民币800万元。该公司经股东会决议，分别于2008年11月21日、2009年1月15日进行两次变更登记，注册资本分别由800万元增至3 000万元，由3 000万元增至4 500万元，两次虚报注册资本共计人民币3 572元。两次增资均由该公司股东、副总经理夏某具体负责操作。被告人夏某从泗阳中胜置业有限公司、屈某等人处借款用于增资验资，变更登记后即将该款抽离归还他人。
上述事实有下列证据证明
（1）被告人夏某多次供述；
（2）证人吴某、徐某1、徐某等证言；
（3）公司账户银行交易明细、转账支票、进账单、取款凭条、工商登记资料、验资报告、新收注册资本实收情况明细表等。
2．串通投标事实
2010年1月份，江苏省泗阳县国土资源局挂牌出让泗阳县淮海路南侧、泗中路东侧地块168.76亩，编号2010A2，挂牌起始价每亩145万元，竞买保证金人民币8 000万元。泗阳泽园房地产开发有限公司报名参加竞买，被告人陈某、吕某、章某共同出资以江苏诚盛置业有限公司名义参加竞买，何某、施某以个人名义参加竞买。泗阳泽园房地产开发有限公司法定代表人吴某、副总经理夏某为低价竞买该地块，由被告人夏某出面与被告人陈某和何某等人恶意串通，让被告人陈某和何某两方消极竞买，被告人夏某给予两方各250万元好处费。2010年1月15日三方参与竞标，被告人陈某和何某两方消极竞标，最终泗阳泽园房地产开发有限公司以146万元的价格购得该宗土地的使用权。当日吴某将许诺的500万元好处费通过银行转账支付给被告人吕某和郁某账户。被告人陈某、吕某、章某按照前期出资比例进行分配，每人分别获得83.75万元、41.25万元、125万元。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人夏某、陈某、吕某、章某的供述，证人何某、郁某的证言；
（2）辨认笔录；
（3）公安局扣押物品文件清单；
（4）中国工商银行进账单；
（5）国有建设用地使用权出让合同、泗阳2010A2期国有土地建设用地使用权挂牌出让成交信息公示；
（6）江苏诚盛置业有限公司企业法人执照、工商登记资料等。
另查明，被告人夏某因涉嫌虚报注册资本于2012年2月15日被公安机关抓获，归案后如实供述虚报注册资本事实，主动供述伙同被告人陈某和何某串通投标的事实；被告人陈某、吕某于2012年5月4日主动到案；被告人章某于2012年5月22日主动到案。案发后，被告人陈某、吕某、章某退出违法所得人民币250万元。

（四）一审判案理由
江苏省宿迁市宿城区人民法院经审理认为：被告单位泗阳泽园房地产开发有限公司申请工商变更登记过程中，欺骗工商管理部门，虚报注册资本，数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。被告人夏某作为泗阳泽园房地产开发有限公司直接责任人员，应当以虚报注册资本罪追究其刑事责任。被告人夏某、陈某、吕某、章某在参与竞买挂牌出让的国有建设用地使用权过程中，被告人夏某给予被告人陈某、吕某、章某人民币250万元，被告人陈某、吕某、章某在收取人民币250万元后放弃竞买，损害国有建设用地使用权出让人的利益，情节严重，其行为符合串通投标罪的构成要件，其行为均已构成串通投标罪。被告人夏某在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人夏某、陈某、吕某、章某共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人夏某归案后如实供述虚报注册资本事实，可以从轻处罚；主动供述司法机关尚未掌握的串通投标事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人陈某、吕某、章某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人陈某、吕某、章某退出违法所得，可以酌情从轻处罚。社区矫正机构经调查评估，认为对被告人夏某、陈某、吕某、章某适用非监禁刑对所居住社区没有重大不良影响，建议对其适用非监禁刑。综上，本院决定对被告人夏某、陈某、吕某、章某从轻处罚，并适用缓刑。

（五）一审定案结论
江苏省宿迁市宿城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百五十八条、第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，作出如下判决：
1．泗阳泽园房地产开发有限公司犯虚报注册资本罪，判处罚金人民币100万元。
2．夏某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年；犯串通投标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20万元，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币20万元。
3．陈某犯串通投标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币20万元。
4．吕某犯串通投标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币15万元。
5．章某犯串通投标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币15万元。
6．追缴扣押于宿迁市公安局宿城分局的陈某、吕某、章某违法所得人民币250万元，上缴国库。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人章某上诉称：一审认定事实不清，请求改判。

2．二审事实和证据
江苏省宿迁市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
在审理过程中，上诉人章某申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。

4．二审定案结论
江苏省宿迁市中级人民法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百零八条，作出如下裁定：
准许章某撤回上诉。

（七）解说
串通投标罪，是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重的行为。挂牌出让过程中的竞买虽不是严格意义上的投标，但串通竞买与串通投标具有相同的社会危害性与本质属性。在国有建设用地使用权挂牌出让过程中串通竞买，损害出让人的利益，情节严重的，应认定构成串通投标罪。
1．本案不存在“利用职务之便”情形
吕某、章某不是江苏诚盛置业有限公司工作人员，陈某也未利用职务之便，各人的行为不构成非国家工作人员受贿罪，夏某的行为也不能认定为对非国家工作人员行贿罪。非国家工作人受贿罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。该罪与对非国家工作人员行贿罪是对合犯罪。陈某因要竞买涉案土地经他人介绍与章某认识；陈某、吕某、章某三人约定了出资比例，以江苏诚盛置业有限公司名义参加竞买，竞买成功后再另行成立公司开发；缴纳的8 000万元竞买保证金，绝大部分是通过章某个人账户以及吕某的企业打入泗阳县土地收购储备中心；身为置业公司股东和总经理的陈某1证实陈某、吕某、章某三人是以江苏诚盛置业有限公司的名义参与竞买，是个人行为；最后收取的250万元好处费，也是陈某、吕某、章某三人按出资比例分配。可见，本案实质上并非江苏诚盛置业有限公司参与竞买。在竞买过程中，陈某、吕某、章某与夏某一方恶意串通，消极竞买，非法收取250万元好处费的行为，主要是利用陈某、吕某、章某竞买人的身份，而非利用江苏诚盛置业有限公司的职务之便，其中吕某、章某更无职务之便可资利用。故陈某、吕某、章某的行为不构成非国家工作人员受贿罪，夏某给予本案串通竞买人财物的行为，也就不能认定为对非国家工作人员行贿罪。
2．串通竞买与串通投标具有同质的社会危害性
各行为人虽然是在国有建设用地使用权挂牌出让过程中串通竞买，但串通竞买具有与串通投标相同的社会危害性与本质属性，应当对刑法上的招投标作出扩张解释，将串通竞买行为解释为刑法上的串通投标。在国有建设用地使用权出让领域，串通投标一般是为了以相对低价取得土地使用权，通过投标人之间对报价的串通，消除或减少投标人之间的竞争，促使某一投标人成功中标，各行为人从中获取经济利益，客观上损害了出让人国家的利益；挂牌出让中的串通竞买主要是竞买人相互串通竞买报价，消除或减少竞买人之间的竞争，促使某一竞买人以相对低价取得土地使用权，竞买成功者通常向串通竞买者支付一定报酬，客观上损害的也是出让人国家的利益。可见，串通竞买与串通投标在行为方式上并无二致，其危害本质均是通过消除或者减少公平竞争损害招标人或者出让人的利益，由串通者分享。另外，从国有建设用地使用权挂牌出让综合体现了招标、拍卖和协议方式的优点，继承了招投标的主要制度价值，同时融入了拍卖制度的某些有益成分，具有公开、公平、公正的特点，是招标、拍卖方式的重要补充形式。在某种意义上，挂牌出让并未完全跳出招投标的语义范围。本案各行为人在国有建设用地使用权挂牌出让过程中的串通竞买行为应理解为刑法中的串通投标。进而，夏某、陈某、吕某、章某在参与竞买挂牌出让的国有建设用地使用权过程中，夏某给予陈某、吕某、章某250万元，三人收取250万元后消极竞买，损害国有建设用地使用权出让人的利益，情节严重，其行为符合串通投标罪的构成要件，构成串通投标罪。
3．若认定构成非国家工作人员受贿罪将导致量刑失衡
如果认定陈某、吕某、章某犯非国家工作人员受贿罪，将会导致同种及同质行为处理结果迥异。首先，本案中，另外参与竞买涉案土地使用权的何某等系以个人名义参加竞买，同时也因收到夏某给予的250万元好处费而消极竞买，其行为同陈某、吕某、章某的行为相同，但因其系个人行为，不符合非国家工作人员受贿罪的主体要件，按照公诉机关的指控思路，参与竞买的何某等将不构成犯罪，这将导致同种行为处理结果大相径庭。其次，依照《刑法》第163条及相关司法解释的规定，非国家工作人员受贿，数额巨大的（10万元以上），处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产，也就是说，如果将陈某、吕某、章某的行为认定为非国家工作人员受贿，应判处五年以上十五年以下有期徒刑。三人的犯罪数额为250万元，可能判处十年左右有期徒刑。若将行为认定为串通投标罪，依照《刑法》第223条的规定，最高只能判处三年有期徒刑，并处罚金。而如上所述，国有建设用地使用权出让领域的串通竞买与串通投标，具有同质性，将串通竞买行为认定为非国家工作人员受贿罪，将会导致量刑相去甚远，有悖罪刑均衡。
（江苏省宿迁市中级人民法院　戴建军　季艳）