（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2012）朝刑初字第1727号。
二审判决书：北京市第三中级人民法院（2013）三中刑终字第79号。

2.案由：盗窃。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，代理检察员张明明。
被告人（上诉人）：李某，男，1990年5月21日出生于黑龙江省鹤岗市，汉族，大学文化，无业。
辩护人唐红新，北京市盈科律师事务所律师。
辩护人陈建文，北京市天平律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘欢；人民陪审员：李凤雨、孙敏。
二审法院：北京市第三中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨立军；代理审判员：袁冰、马新健。

6.审结时间
一审审结时间：2013年9月25日。
二审审结时间：2013年11月19日。

（二）一审诉辩主张

1.北京市朝阳区人民检察院指控：
被告人李某于2013年1月11日22时许，在本区十里堡南区停车场内，利用备用钥匙，窃取被害人米×（女，22岁，云南省人）白色丰田牌RAV4汽车1辆（价值人民币17万元），后被抓获归案。赃物已起获并发还被害人。公诉机关就上述指控提供了被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据材料，认为被告人李某为牟取私利，窃取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，已构成盗窃罪，提请本院依法予以惩处。

2.被告人李某当庭辩称:
其将被害人的车开走并非想占为己有，其是准备把车还给被害人的，其行为不构成盗窃罪。
被告人李某辩护人的辩护意见为，被告人李某没有将被害人的汽车非法占为己有的主观故意，其行为不构成盗窃罪。

（三）一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：被告人李某与被害人米×（女，22岁，云南省人）是朋友关系。2012年5月被害人米×购买了一辆白色丰田牌RAV4汽车（车牌号为京PXXXX0，经鉴定价值人民币17万元），被告人李某偶尔借用该车，2012年10月4日李某为该车做过保养并借此取得该车的备用钥匙。2013年1月11日被害人米×出国，将该车停放在本区十里堡南区停车场内。李某在未经被害人米×同意的情况下，于当日使用备用钥匙从停车场将该车盗走。1月21日又更换车牌将车开回黑龙江鹤岗老家。2013年1月23日被害人米×回国后发现车辆丢失并报警，经查看停车场的监控录像确定是被告人李某将车开走。被害人米×与被告人李某联系，告诉其车丢失并且已经报警，李某没有承认车被其开走。后被害人米×又多次询问被告人何时回京，被告人亦一推再推。2013年2月28日，公安人员到达黑龙江省鹤岗市将被告人李某抓获归案。涉案汽车已起获并发还被害人。
上述事实有下列证据证明：
1、被害人米×的陈述证明，我将白色丰田牌RAV4汽车停放在十里堡南区小区的停车场内， 19时前往新加坡。回国后发现车不见了，就报警了。我发现车不见后没有联系李某，因为我不记得李某手中有车钥匙，而且我出国前一天跟他吃饭，他说要去韩国，所以我就没有怀疑他。报案后，警察调取了停车场的监控录像，我认出开走车的人就是李某。我与他联系说车丢了，问他开没开，他说没开，还询问我怎么丢的，让我告物业，我告诉他我报警了，他让我等他回来再说。等了几天他也没有回复，警察让我打电话问他什么时候回来，他要么关机要么不接，过了好多天都没回来，一会儿说订不上票一会儿说家里有事，后来警察就去黑龙江把他抓了。我和他是普通朋友关系，我买车后他偶尔会借车使用，每次借车都是从我这取的车钥匙。我没有亲手将备用钥匙交给他，可能给车做保养时把保养手册连同备用钥匙一起给了他，但我没明确说把备用钥匙交给他保管，如果我明确将备用钥匙给他，我肯定会在发现丢车后第一时间联系他。但不排除李某给我口头说过把备用钥匙放在他那里，具体我记不住了。即使李某跟我说过把备用钥匙放在他那里，我也不允许他随便开，他要开车必须跟我说一声。李某知道我出国的时间，他没有向我借车。我的车登记在麻××名下。我现在觉得这件事可能存在误会，由于时间差、不懂法等问题我和他可能缺乏沟通，我不想追究他的刑事责任。
2、证人李××（被告人李某之父）的证言证明，李某以前没有说过他有女朋友，他去韩国之前将女朋友米×的车开回老家，车牌子是黑龙江鹤岗的牌。李某说米×出国了，他开走米×的车米×不知道。李某打算2013年3月1日回北京。
3、证人麻××的证言证明，京PXXXX0汽车牌照号码是我的，汽车是米×自己购买的。
4、涉案财产价格鉴定书证明了丰田牌RAV4轿车1辆价值人民币17万元。
5、扣押发还清单证明了起获的丰田牌RAV4轿车1辆已发还被害人。
6、北航HND教管部出具的在读证明证明，李某自2009年9月至2010年11月在北航创业管理培训学院学习"英国高等教育文凭"课程，就读专业为"国际贸易与商务"。
7、到案经过和户籍材料证明了被告人李某的归案情况及身份情况。
8、李某在侦查阶段的供述及辨认笔录证明，我认为我和米×是男女朋友关系，但是最近我们的感情出了点问题。2012年5月份她买了一辆白色的丰田汽车， 9月份我曾帮她保养过车，她把备用钥匙和保养手册等东西放在一个包里给我了，保养完车后，我没有把备用钥匙还给她，我问她备用钥匙要不放在我这里吧，她答应了。她没有明确说过将备用钥匙放在我这里，我以为她知道备用钥匙在我这里。2013年1月11日她去新加坡，12号左右我到十里堡地铁站东北口旁边停车场内将车开走了，我没有告诉她。1月21日我为了拉东西方便将车开回老家，为了躲避高速违章罚款将车牌换成了鹤岗的牌子。春节前几天她告诉我她车丢了并且报案了，我让她别着急，找物业赔偿，没告诉她车在我这里。我的行为不是盗窃，我回北京后还是要把车还给她的。被告人李某辨认出朝阳区十里堡南区停车场是其盗窃米×汽车的地点。
辩护人向法庭提供了下列证据：
1、证人孙×出庭作证证明，被告人李某和被害人米×是很好的朋友。
2、证人陈×出庭作证证明，李某经常开一辆丰田车，过年的时候他说开车回去，后来问他什么时候回来，他说是28号前。
3、证人张××出庭作证证明，李某开车回来，说是朋友的车，整个寒假李某都开着这辆车。他说准备2月末3月初开车回北京。
4、证人魏×出庭作证证明，李某说车是他在北京一个非常好的女朋友的车，他说车要还给人家的，他说已经定好了3月1号开车回北京。
5、证人杨×出庭作证证明，我们单位每年的实习期间是3月至10月，去年李某就在我们单位实习，李某说今年3月份还来实习。
6、《保修手册·定期保养记录簿》证明被盗车辆于2012年10月4日、11月26日两次进行保养，客户签名处分别签名为李某、米×。
7、北京市道路交通安全违法罚款单及罚款收据证明，被告人李某因2013年1月14日的违规驾驶行为于1月17日为被盗车辆缴纳罚款人民币100元。
8、照片及书证证明了被告人李某积极参加各种社会实践活动并表现突出；被告人李某于2013年1月24日至28日期间身处韩国；牌照为京PXXXX0的车辆（即被盗车辆）在2013年1月14日、15日出现两次违章。

（四）一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人李某以非法占有为目的，秘密窃取公民的财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。北京市朝阳区人民检察院指控被告人李某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于被告人及其辩护人所提被告人没有非法占有他人财物主观故意的辩护意见，经查，根据本案证据，被告人在未经被害人米×明确授权的前提下将被害人汽车的备用钥匙拿走，后又未经被害人同意将被害人的汽车开走，在被害人向其询问汽车下落并明确告知已经报案时，被告人仍不承认汽车系其开走，上述行为符合盗窃罪秘密窃取的构成要件，其一再向被害人隐瞒汽车下落的客观行为亦足以证明其主观上有非法占有的故意，故对该辩护意见不予采纳。鉴于被告人李某能够如实供述犯罪过程，赃物已起获发还且得到被害人的谅解，可认定其犯罪情节轻微，社会危害性不大。

（五）一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三十七条、第六十一条的规定，作出如下判决：
被告人李某犯盗窃罪，免予刑事处罚。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）李某称其将车辆开走后，一直在公开使用涉案车辆；向被害人隐瞒实情，是因为当时双方感情不好，想藉此拉近关系；综上，其行为不构成犯罪。在预审期间，公安人员未应其要求重新调取被害人米×的证言，取证违法。

2.二审事实和证据
北京市第三中级人民法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

3.二审判案理由
北京市第三中级人民法院经审理认为：1、李某在被害人不知情的情况下，使用车辆备用钥匙，擅自将车辆开走。在被害人向其询问车辆下落并明确告知已经报警后，其仍然隐瞒车辆被其偷开的事实。在案虽有证据证实李某在一定范围内公开使用过车辆，但被害人米×并不知情，且在本案案发后，李某与被害人间有过多次联系，但直至李某被警方抓获到案，在长达一个多月的时间内，李某均未向被害人说明实情，也没有回京还车的实际行为。对于实施上述行为的动机，李某虽有辩解，但缺乏事实依据，且不合常理。因此，李某通过秘密窃取的手段，非法占有他人财物，其行为应认定构成盗窃罪。2、上诉人李某所提公安人员取证违法的上诉理由，经查，在侦查阶段，公安人员依法调取了被害人米×的多份陈述，取证程序、方式均符合法律规定；李某所提重新取证的申请，缺乏法律依据。上诉人李某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。一审法院根据上诉人李某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

4.二审定案结论
北京市第三中级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项，作出如下裁定：
驳回李某的上诉，维持原判。

（七）解说
本案中，被告人李某未经被害人允许，开走其车辆并向被害人隐瞒该事实，其在一定范围内公开使用涉案车辆，归案后称准备归还，其行为是否构成盗窃罪，存在不同意见，争议的焦点在于其主观上是否具有非法占有的目的，客观上是否实施了秘密窃取的行为。对此，分析如下：
一、未经被害人同意占有其财物，在被害人询问时予以否认，虽在一定范围内公开使用该财物，但仍可以推定其主观上具有非法占有的目的。
《刑法》第二百六十四条未对盗窃罪的主观方面做出规定。但根据相关司法解释及刑法原理，盗窃罪作为一种侵犯财产权犯罪，需要以非法占有为目的，即行为人通过非法手段排除他人对财物的正常占有使用。行为人基于何种动机占有他人财物，如何处置所占有财物，均不影响非法占有目的的认定。行为人是否具有非法占有目的，不能仅凭其所做交代，而应通过客观行为加以分析。本案中，被告人李某取得车钥匙未经被害人明确授权，开走车辆未经被害人同意，在被害人向其询问车辆并明确告知已经报案时，仍不承认汽车系其开走。在长达一个多月的时间内，被告人李某均未向被害人说明实情，也没有回京还车的客观行为。虽被告人归案后辩称其没有非法占有的目的，准备归还车辆，但根据其秘密开走车辆以及向被害人否认开走车辆的客观行为足以推定其主观上具有非法占有的目的。
正确处理本案，需要划清与"偷开机动车"的界限。相关司法解释规定："偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚"，言外之意，车辆未丢失的，不以盗窃罪论处。但偷开机动车前提是非基于非法占有的目的，如果行为人是基于非法占有的目的，则不能适用该解释。
二、盗窃行为的秘密性是相对于被害人而言，对他人的公开不影响秘密窃取的认定
秘密窃取是盗窃罪客观方面最本质的特征。需要明确的是，这里所说的"秘密"是相对于被害人而言的，至于被告人的行为是否被其他人发现，或者向其他人公开，并不影响该行为相对于被害人的秘密性。本案中，被告人李某在被害人完全不知情且事先未告知被害人的情况下，私自去停车场开走被害人所有的车辆，其行为相对于停车管理人员来说是公开的，但相对于被害人来说是秘密。其将车辆开回黑龙江其老家后，在自己的亲友圈范围内公开使用，但该行为不为被害人所知，相对于被害人而言，仍然是秘密的。
行为人事后是否公开使用，或者如何处置所窃取财物均不影响先前盗窃行为的性质。从犯罪构成的角度来说，被告人李某在从停车场秘密取走被害人米伊车辆的行为已经构成盗窃罪，从主观方面来说，被告人李某具有非法占有的目的（该主观系综合被告人的行为推定，其事后公开使用的行为不影响该主观目的的认定）；客观方面其取走被害人的车辆并未得到被害人同意，被害人对此也并不知情，且涉案车辆价值属于数额巨大；主体上被告人李某符合盗窃罪成立的主体要求。行为人事后对财物的处置行为属于事后不可罚的行为，不单独进行刑法的评价。本案中，被告人李某在将被害人的车辆开走之后确有公开使用并告诉自己的好友准备开车返京的行为，但是被告人对被害人汽车的公开使用只局限于被告人自己的生活范围，其准备开车返京的意思表示也仅是向自己的好友做出，因此其开走被害人的车辆并向被害人隐瞒车辆下落对被害人而言是具有秘密性的，上述行为的存在并不构成对盗窃犯罪的否定。
综合上述分析，被告人李某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，构成盗窃罪。本案属于盗窃数额巨大，但鉴于双方系朋友关系，涉案赃物已起获发还且得到被害人的谅解，可认定其犯罪情节轻微，社会危害性不大，对其免予刑事处罚。
（刘欢、付想兵）