一、首部

1．判决书字号：北京市第三中级人民法院(2014)三中刑初字第00463号判决书。

2．案由：走私普通货物罪。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市人民检察院第三分院，检察员耿磊。
被告人刘某，女，50岁（1964年3月11日出生），汉族，出生地北京市，大专文化，北京万润达医疗器械有限公司法定代表人，户籍所在地：北京市东城区。
辩护人周缅，北京天驰洪范律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市第三中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨立军；代理审判员：马新健、刘泽。

6．审结时间：2014年11月17日。

二、诉辩主张

1．公诉机关指控称：被告人刘某分别于2005年、2009年个人出资注册成立了北京万润达医疗器械有限公司、北京天任新盛科贸有限公司。2007年7月至2013年1月间，被告人刘某决定分别以上述两家公司的名义，委托代理公司进口德国产狼牌内窥镜，其采取低报价格的手段，走私进口上述医疗器械，经北京海关关税处计核，偷逃应缴税额共计人民币397万余元。

2．被告辩称：本案应当认定为单位犯罪。

辩护人的辩护意见：本案应当认定为单位犯罪，应按照单位犯罪追究被告人刘某作为相关责任人的法律责任。

三、事实和证据
北京市第三中级人民法院经公开审理查明：
（一）2005年12月8日，被告人刘某等人出资成立北京万润达医疗器械有限公司，法定代表人刘某。2007年7月至2012年3月，北京万润达医疗器械有限公司在进口货物过程中，该公司法定代表人即被告人刘某以低于进口货物实际成交价格的价格委托他人办理通关手续，逃避海关监管，偷逃货物应缴税款，走私货物进境。经计核，偷逃应缴税额共计人民币3 445 658.43元。
（二）2012年5月至2013年1月，被告人刘某以北京天任新盛科贸有限公司及北京迈时捷国际医药有限公司的名义，以低于进口货物实际成交价格的价格委托他人办理通关手续，逃避海关监管，偷逃货物应缴税款，走私货物进境。经计核，偷逃应缴税额共计人民币530 734.51元。2013年5月15日，被告人刘某被查获归案。
上述事实有下列证据证明：
1、证人周某的证言证明：其是北京万润达医疗器械有限公司做行政职员，该公司报关工作由刘某一人操作。刘某通过天任新盛公司进行国内销售。
2、证人段某某的证言证明：万润达公司销售内窥镜产品的流程。
3、证人靳某某的证言证明：其是北京万润达医疗器械有限公司经理，负责万润达公司的国内销售业务和售后服务，刘某负责进口货物及公司财务。2009年，刘某用其妻子吴某某的名字注册了北京天任新盛科贸有限公司，该公司没有用于经营。
4、证人王某某的证言证明：刘某曾对其说过万润达公司低报进口货物的数额和价格。
5、证人吴某某的证言证明：刘某借用其身份证注册成立北京天任新盛科贸有限公司。
6、证人樊某的证言证明：其帮助刘某进行代理报关。
7、证人的田某证言证明：其负责刘某公司报关过程中的报关、报检、运输、仓储等。
8、证人刘某某的证言证明：刘某的公司与迈时捷公司有 "过票"业务。
9、证人陈某某、白某某的证言证明：迈时捷公司与万润达公司没有实际贸易往来。
10、证人颜某某的证言复制件证明：香港永康科仪公司是德国狼牌内窥镜的代理商，其负责公司的市场推广，万润达公司的刘某与其联系订货事宜。
11、中华人民共和国北京海关涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书（京关核税2013－215号）证明：北京万润达医疗器械有限公司走私货物偷逃税款为人民币    3 445 658.43元，被告人刘某走私货物偷逃税款为人民币  530 734.51元。
12、中华人民共和国北京海关出具的报关单项下信息电子版打印件、税单表头基本情况、报关单、销售确认书、入境货物通关单等书证及东方科学仪器进出口集团有限公司提供的海关专用缴款书证明：被告人刘某委托他人代理进口内窥镜设备通关及缴纳关税、增值税的情况。
13、永康科仪有限公司提供的形式发票、装箱单及航空运单复制件证明：被告人刘某向永康科仪有限公司采购货物的实际成交价格及永康科仪有限公司发货情况。
14、从被告人刘某处起获的永康科仪有限公司与被告人刘某公司往来传真件、形式发票的复制件证明：被告人刘某向永康科仪有限公司采购的部分货物的实际成交价格。
15、从被告人刘某处起获的2011年、2012年外贸合同及相关书证证明：被告人刘某向永康科仪有限公司采购货物的情况。
16、北京市工商局档案管理中心及北京迈时捷国际医药有限公司出具的企业法人营业执照、工商登记信息等书证复制件证明：北京万润达医疗器械有限公司、北京天任新盛科贸有限公司及北京迈时捷国际医药有限公司的法人身份情况。
17、东方科学仪器进出口集团有限公司提供的报关单、Commercial Invoice、销售确认书、Packing List 、运单、进口委托协议、海关专用缴款书、对外汇款申请书等付汇单据、北京增值税专用发票及报关清单等书证证明：东方科学仪器进出口集团有限公司为被告人刘某代理进口内窥镜设备通关、对外付汇及缴纳关税、增值税等情况。
18、被告人刘某的供述证明：2005年,其成立北京万润达医疗器械有限公司，其在万润达公司进口内窥镜过程中低报价格。

四、判案理由
北京市第三中级人民法院经审理认为：
对于公诉机关指控被告人刘某以北京万润达医疗器械有限公司名义走私货物、偷逃应缴税款的事实，现在案证据能够证明，北京万润达医疗器械有限公司具备医疗器械经营资质，通过正常营销途径寻找客户，并根据客户的采购需求从外商处进口内窥镜，被告人刘某作为北京万润达医疗器械有限公司的法定代表人，以该单位名义走私内窥镜进境,后销售给国内客户，并为客户提供售后服务。在案证据既不能证明该公司以实施走私为主要活动，亦不能证明该公司是为进行违法犯罪活动而设立，故公诉机关将北京万润达医疗器械有限公司的走私行为认定为个人犯罪的指控，证据不足，不能成立。
对于被告人刘某的辩解及其辩护人的辩护意见：北京天任新盛科贸有限公司系被告人刘某以他人作为法定代表人成立，该公司主要用于招标和资金往来业务，并无实际经营业务，该公司从事的走私行为应当以个人犯罪论处；被告人刘某以北京迈时捷国际医药有限公司名义委托他人进口内窥镜通关，但北京迈时捷国际医药有限公司既没有向外商实际采购，亦没有参与委托他人代理通关，系被告人刘某借用其单位名义从事的走私行为。被告人刘某以北京天任新盛科贸有限公司及北京迈时捷国际医药有限公司的名义实施的走私行为系自然人犯罪。
被告人刘某作为北京万润达医疗器械有限公司的法定代表人，在该单位进口货物过程中，为单位牟取不正当利益，违反海关法规，以低于进口货物实际成交价格的价格委托他人办理通关手续，逃避海关监管，偷逃关税和进口环节代征税，情节严重，被告人刘某系单位直接负责的主管人员，其行为已构成走私普通货物罪；被告人刘某违反海关法规，以低于进口货物实际成交价格的价格委托他人办理通关手续，逃避海关监管，走私货物进境，偷逃关税和进口环节代征税，且偷逃应缴税额巨大，其行为亦构成走私普通货物罪；依法均应予以惩处。公诉机关指控被告人刘某犯走私普通货物罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但将北京万润达医疗器械有限公司的走私行为认定为个人犯罪的指控，证据不足，不能成立。被告人刘某作为自然人所判处的刑罚与其作为单位犯罪的直接负责的主管人员所判处的刑罚，应当予以并罚。

五、定案结论
北京市第三中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十九条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二十四条之规定，，作出如下判决：
1．被告人刘某犯（单位）走私普通货物罪，判处有期徒刑四年；犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币一百五十万元；决定执行有期徒刑六年，罚金人民币一百五十万元。
2．在案冻结之钱款，其中人民币五十三万零七百三十四元五角一分用于补缴被告人刘某偷逃之应缴税款，人民币一百五十万元用于执行罚金，余款由北京海关缉私局依法处理。
3．在案扣押物品依法处理。

六、解说
1、单位责任人员在实施单位犯罪的同时，其个人又犯与单位相同之罪的，应数罪并罚。
现行《刑法》设立罪名时对于单位和自然人均能构成的犯罪并没有设定不同的罪名，只是规定了不同的处罚方式。本案中，被告人刘某作为单位犯罪直接负责的主管人员，对其单位所犯走私普通货物罪应当承担刑事责任；对其个人所犯走私普通货物罪亦应当承担刑事责任。
本案特殊之处在于被告人刘某作为单位犯罪直接负责的主管人员所犯罪名，与其作为自然人所犯罪名相同。刘某的行为触犯了两个相同的罪名，是否应当对刘某进行数罪并罚，亦或按照一罪处理，需要区分这两个犯罪是同种数罪，还是异种数罪，并以犯罪构成为区分标准。从犯罪主体看，被告人刘某既以北京万润达医疗器械有限公司名义实施了走私行为，又以北京天任新盛科贸有限公司这一无实际经营业务的公司名义并借用北京迈时捷国际医药有限公司名义实施走私，既有法人主体实施的行为，又有自然人犯罪主体冒用单位名义实施的行为；从犯罪主观要件上看，北京万润达医疗器械有限公司实施的走私行为系为了该单位利益，而刘某以其他两家单位实施的走私系为了其本人利益；从客观方面看，在整个走私进口货物并销售谋利的过程中，北京万润达医疗器械有限公司均以该单位名义从事各个阶段的行为，违法所得亦归该单位所有，而刘某以北京天任新盛科贸有限公司、北京迈时捷国际医药有限公司名义的犯罪所得系归个人所有。故刘某的行为触犯罪名的犯罪构成明显不同。从法定刑设置来看，两种罪行的定罪标准及量刑亦有不同。《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》，自然人定罪标准为偷逃应缴税额人民币10万元以上，而单位的定罪标准为偷逃应缴税额人民币20万元以上。
综上，被告人刘某承担的单位犯罪罪名与其自然人犯罪罪名虽然相同，但从犯罪构成、法定刑设置来看，均有区别，不是同种犯罪，实质上与异种数罪没有区别，应当适用《刑法》第六十九条之规定予以数罪并罚。
2、来自境外的证据材料，只要能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以在刑事诉讼中作为证据使用。
本案中，证明实际成交价格的形式发票系由香港永康科仪有限公司将相关材料邮寄给北京海关缉私局侦查员。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定，上述证据的取证程序存在瑕疵。后海关总署通过香港海关向香港永康科仪有限公司核实该公司与刘某进行贸易往来的相关书证的来源，香港永康科仪有限公司表示早前已经将一批文件副本以快递邮件形式寄给北京海关缉私局，文件上盖有香港永康科仪有限公司的印章，故由此可以确定上述证据材料的来源；另香港永康科仪有限公司提供的形式发票与从被告人刘某处起获的形式发票复印件及传真件的内容亦能够相互印证，由此亦可以确定上述证据材料的真实性。
综上，证实涉案走私货物实际成交价格的形式发票虽调取程序存在瑕疵，但经控辩双方举证、质证，法庭能够确定上述材料的来源及真实性，对于来源明确、真实性能够确认的证据材料，应当作为定案依据。
（马新健）