一、首部

1．判决书字号：无锡市崇安区人民法院(2014)崇商初字第636号判决书

2．案由：金融借款合同纠纷。

3．诉讼双方
原告：中信银行股份有限公司无锡分行，住所地无锡市中山路187号新闻发展大厦。
负责人：王某，该行行长。
委托代理人：李惠芬，江苏中智律师事务所律师。
委托代理人：罗某，男，1979年4月17日生，住无锡市。
被告：韩某某，女，1965年12月25日生，户籍所在地无锡市北塘区，现羁押于监狱。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：江苏省无锡市崇安区人民法院。
代理审判员：叶文杰。

6．审结时间：2014年6月27日。

二、诉辩主张

1.原告中信银行诉称
2007年12月18日，中信银行向韩某某发放贷款60万元用于购买房屋，借款期限为180个月，韩某某以无锡市益明苑X号X室房屋（以下简称X室房屋）为上述借款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。因韩某某未按约还本付息，中信银行已于2014年4月3日宣布借款提前到期。中信银行聘请律师提起诉讼，支付律师费2.5万元。现请求判令：1、韩某某立即向中信银行归还借款本金474422.22元；并支付期内欠息48689.43元、逾期罚息(计算至2014年4月3日为10404元；自2014年4月4日起至判决给付之日止，以474422.22元为基数，按同期银行贷款利率下浮15％再上浮50％计算)，以及中信银行为本案诉讼支出的律师代理费2.5万元。2、对韩某某上述第一项债务，中信银行有权以韩某某提供抵押的房屋与韩某某协议折价或者以拍卖、变卖前述抵押财产的价款优先受偿。

三、事实和证据
无锡市崇安区人民法院经公开审理查明：2007年12月18日，中信银行与韩某某签订借款合同，约定中信银行向韩某某发放贷款60万元用于购买X室房屋，借款期限为180个月，按月等额还本付息；借款利率为同期银行贷款利率下浮15％；借款人未按约足额偿还贷款本息即构成违约，贷款人有权宣布本合同项下已发放的贷款本金全部提前到期，要求借款人立即偿还所有贷款本息，并按本合同利率上浮50％计收罚息；借款人应承担借款合同项下的律师费等其他费用；韩某某以X室房屋为上述借款提供抵押担保。同月29日，中信银行按约发放借款60万元。2007年12月29日，韩某某取得X室房屋所有权证。同日，中信银行取得权证号为锡房崇安他字第WX10XXXXXXXX号房屋他项权证。自2012年5月起，韩某某未按约还本付息，中信银行于2014年4月3日宣布借款提前到期。截止2014年4月3日，尚欠本金474422.22元，期内利息48689.43元、逾期罚息10404元。中信银行委托律所参与本案诉讼，支付律师代理费2.5万元。
另查明：韩某某曾从事房产销售工作，与戴智群因房屋买卖而结识。2007年底，戴智群欲将登记在其子戴某名下的X室房屋出租，便联系韩某某帮忙办理出租事宜。韩某某以办理出租事宜需要为由，从戴智群处获取了X室房屋的房屋所有权证、国有土地使用证。后韩某某通过骗领戴某临时身份证、虚构房产交易、找人冒名顶替戴某并进行房产交易过户登记的方式，将X室的房屋所有权证变更登记到自己名下，并以之为抵押向中信银行和他人借款110万供自己使用。2013年12月19日，本院作出（2013）崇刑二初字第128号刑事判决书，判决韩某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年；登记在韩某某名下X室房屋予以追缴，发还被害人戴某。
中信银行为证明其在办理抵押借款时已对X室房屋的原有产权及买卖情况尽到善意审核义务，向本院提供了其审核后留存的售房协议、收条、房屋产权证及国有土地使用证复印件。韩某某对上述证据的真实性均没有异议，并承认上述证据的原件均为其在办理抵押借款时向中信银行提交审核。
上述事实有下列证据证明：
（1）借款合同、借款借据、个人贷款逾期欠款说明，证明中信银行与韩某某之间的借款及欠款事实。
（2）房屋他项权证、房屋登记薄证明，证明涉案房屋已经办理了抵押登记手续，中信银行取得抵押权。
（3）（2013）崇刑二初字第128号刑事判决书，证明抵押房屋系韩某某通过诈骗手段取得。

四、判案理由
无锡市崇安区人民法院经审理认为：无锡市崇安区人民法院经审理认为：中信银行与韩某某签订的借款合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。韩某某未按约还本付息，已构成违约，应承担相应的违约责任。对中信银行要求韩某某立即归还借款本息并赔偿律师费损失的诉讼请求，予以支持。中信银行对韩某某提供的X室房屋原有产权及买卖情况的材料做了形式审查，且X室房屋的所有权人登记为韩某某，该不动产登记具有公信力，中信银行有理由相应韩某某是该房屋的合法所有权人，故中信银行在设立抵押权时是善意且无过失的。中信银行与韩某某就抵押物办理了抵押登记手续，已经善意取得了X室房屋的抵押权，有权要求对抵押房产优先受偿。

五、定案结论
无锡市崇安区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《中华人民共和国担保法》第三十三条之规定，判决如下：
1.韩某某于本判决生效后10日内向中信银行归还借款本金474422.22元；并支付期内欠息48689.43元、逾期罚息(计算至2014年4月3日为10404元；自2014年4月4日起至判决给付之日止，以474422.22元为基数，按同期银行贷款利率下浮15％再上浮50％计算)，以及中信银行为本案诉讼支出的律师代理费25000元。
2.对韩某某上述第一项债务，中信银行有权以韩某某提供抵押的锡房崇安他字第WX10XXXXXXXX号房屋他项权证项下房屋所有权与韩某某协议折价或者以拍卖、变卖前述抵押财产的价款优先受偿。
案件受理费9370元减半收取为4685元，由被告韩某某负担。

六、解说
本案的争议焦点在于韩某某以诈骗手段取得的房屋进行抵押贷款，中信银行对该抵押房屋能否适用善意取得而享有抵押权。正确处理本案，必须厘清以下几个问题。
1.刑事判决的追脏是否影响本案的处理。
物权具有追及性，即当物权受到不法侵夺、转让时，不论物辗转流向何处,权利人都有权要求返还其物,以保障权利人对物的占有、使用、支配、收益等权利。刑事法律基于对物权的追及性的保护，规定了刑事追赃制度，凡是犯罪分子通过违法所得的一切财物都应当予以追缴或者责令退赔。刑事追赃的对象限于受到了犯罪行为及其相关行为直接浸染的具有"赃"的属性的款、物。表面上，刑事追赃是在物权受到侵害时,公权力介入物权的保护中,本质上在于物权受到侵害而产生的追及物权的必要性。
一般情况下，由于物权的追及性，司法机关追回赃物的限制很少。但如果被害人财物被犯罪人转移给主观上善意且支付合理对价的第三人占有时，便发生适用善意取得制度的情况。善意取得作为民事物权法律中重要的一项财产取得制度,切断了物权的追及性。因为，在善意取得制度下,受让人取得该物的所有权,被害人不得依物权的追及性要求受让人返还,只能要求转让人赔偿损失。由此，善意取得制度也当然会对刑事追缴的范围有所限制和阻却。一方面，是否构成善意取得，需要依照民事诉讼程序，交由民事法律予以认定，刑事部分无权直接裁定。另一方面，一旦构成善意取得，物权人受到不法侵害的物权将无法完全通过刑事途径予以救济，还需要求救于民事诉讼。
本案中,韩某某通过虚构房产交易办理不动产物权转让登记的方式，骗取被害人的房产，侵害了被害人对于该房屋的合法所有权。因此该房屋应当作为赃物，通过刑事追赃的方式予以追缴并发还给被害人。但该房屋在被发还之前，韩某某已设定了中信银行的抵押权。该抵押权的存在虽不影响通过刑事追赃制度向被害人发还所有权，但如果构成善意取得，则必将会对被害人的所有权形成限制。因此，在本案审理前，虽然刑事判决中已将所涉房屋发还给被害人，但是已经设定的抵押权是否有效仍然需要交由本案审理，不能因为刑事判决而直接剥夺中信银行的抵押权。
2.中信银行是否可以善意取得本案所涉房屋的抵押权。
根据我国《物权法》第一百零六条第三款的规定，"当事人善意取得其他物权的，参照前两款的规定"。因此抵押权作为物权分类中担保物权的一种，可以适用善意取得。但问题在于抵押权的设定和取得别于所有权的转让,一方面抵押权的设定是以所有权为前提的，故在设定抵押时，抵押人必须是抵押物登记的名义所有权人，只是因为存在权属登记错误的情况，名义所有人并非抵押物的真正权利人，属于无权设定抵押。另一方面虽然抵押人和抵押权人可能基于主债务合同关系存在利益关系，但是就抵押权设定的行为而言应当是无偿的，无需支付对价。故在参照物权法规定的所有权善意取得要件的前提下,笔者认为抵押权的善意取得应当符合以下要件：（1）不动产登记存在权属登记错误；（2）抵押权人为善意；（3）已经完成设定抵押权的登记。
（1）不动产登记存在权属登记错误。
不动产登记错误是指不动产登记事项所记载的权利内容与事实不符，即登记的权利与真实权利不一致。登记错误的情况有：1、已经登记的不动产所有权因主体无行为能力、欺诈等理由而无效或被撤销，但登记尚未被更改;2、继承人取得应继承份额以外的不动产并未继承登记;3、伪造文书欺骗登记机关而登记;4、因登记机关工作人员的过错造成错误登记。正是因为权属登记发生了错误，登记的名义权利人才有可能取得善意抵押权人的信赖，进而抵押权人基于对法定物权登记公信力的信赖而与抵押人设定抵押权，因此在遭受损失时理应受到法律保障。
（2）抵押权人为善意。
抵押权和所有权善意取得的"善意"在判断标准上存在着明显的差异。因不动产的登记有国家信用作担保,具有非常强的公信力,即使存在登记错误的情况，只要抵押权人信赖该登记,就是善意的,除非其明知登记错误或有异议登记存在，故无需像所有权的情况那样考虑交易中的众多客观因素。据此，抵押权善意取得中的"善意"认定应当采用推定应，即推定抵押权人是善意的，由原权利人来对抵押权人是否具有恶意进行举证，如果不能证明其有恶意，则推定其为善意。
同时，推定的"善意"应当以抵押权人尽了一般人的注意义务为前提的，主要表现为抵押权人在设定抵押前是否查阅了不动产登记的相关权属登记情况。之所以要求抵押权人尽到该注意义务，是因为善意取得是在追求交易安全的价值前提下，以降低对原所有权人保护为代价的一种制度构建。在抵押权善意取得中，只有抵押权人也负担起普通第三人谨慎、诚实的义务，基于一般人的认识水平去判断处分权是否存在瑕疵，才能在保护抵押权人权利的同时，又能兼顾原所有人的利益。并且，抵押权人是基于对不动产登记薄才产生的合理信赖，其在与抵押人设定抵押时，如果未查阅不动产登记簿，合理信赖显然是无源之水无本之木。
（3）已经完成设定抵押权的登记。
抵押权人基于对房屋登记的权属信息的信赖,与登记的名义权利人以该不动产设定抵押物权时需完成两个行为:一是法律行为,即设定不动产抵押物权的合意行为;二是不动产抵押物权的登记。但根据《物权法》第一百八十七条的规定，抵押权的设定应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。故要想设定的抵押权最终生效，抵押人与抵押权人就必须依照法律规定完成了对不动产的抵押登记。若没有登记,当事人之间仅产生债的关系,担保物权不会生效。
根据上述抵押权善意取得的构成要件分析本案：首先，韩某某是通过骗领被害人临时身份证、虚构房产交易、找人冒名顶替被害人的方式，欺骗登记机关而将抵押房屋的所有权变更登记在自己的名下。因此，在设定抵押时，韩某某虽然为抵押房屋的名义产权人，但因其取得手段的非法性，抵押房屋的实际所有人仍应是被害人，此时，抵押房屋的权利登记存在错误。其次，韩某某是以购房名义向中信银行贷款，并以所购房屋抵押给中信银行。中信银行在办理贷款审批手续时已经形式审核了韩某某提交的相关售房协议、收条、房屋产权证及国有土地使用证复印件，足以证明中信银行已经尽到了一般人的注意义务。而且在抵押登记时，抵押房屋已经登记在韩某某名下，中信银行正是基于对该权利登记的信任而与韩某某设定了抵押。故中信银行应为善意。再次，中信银行与韩某某已就抵押房屋办理了抵押登记，且中信银行已经取得房屋他项权证。综上，中信银行符合善意取得抵押权的要件，应当依法抵押房屋享有优先受偿权。
3.受害人的救济途径。
在抵押权善意取得的情况下，抵押权人有权就抵押物直接行使优先受偿权，而原所有权人不能以其合法享有的所有权予以对抗。原所有权人对于抵押权人在行使抵押权过程中遭受的损失，如果符合民事侵权的构成要件，则完全可以通过向侵权人提起民事侵权之诉的方式予以救济。
本案中，韩某某在骗取被害人房产后，明知其为无权处分，仍为向中信银行申请贷款而在房产上设定中信银行享有抵押权，如果由此造成被害人在中信银行行使抵押权的过程中遭受损失，则完全符合民事侵权的构成要件。故被害人可以通过向韩某某提起民事侵权的途径予以救济。
（叶文杰）