（一）首部

1.判决书字号：新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2014）莫刑初字第15号判决书。

2.案由：故意杀人罪。

3.诉讼双方
公诉机关：新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民检察院，代理检察员陈晓虎。
被告人：舒某2，男，1988年11月4日出生，汉族，无业，小学文化，住新疆石河子市。2013年6月4日因本案被捕。
辩护人：李晶，新疆新石律师事务所律师。
被告人：林某，女，1986年2月19日出生，汉族，无业，小学文化，住新疆石河子市。2013年6月4日因本案被捕。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：田生军；审判员：宋高波；   代理审判员：王媛媛。

6.审结时间：2014年3月4日。

（二）诉辩主张

公诉机关指控称：2012年10月4日，被告人舒某2、林某的儿子舒某出生后，经医院检查存在严重脑部疾病且无法治愈。因家中经济困难，被告人舒某2、林某二人商量后，于2012年12月某日上午，在石河子市老街丝路商店购买小型铁铲一把，随后带被害人舒某乘车至新疆生产建设兵团第八师一四八团莫管处养路段，来到石莫公路东侧的沙包内，被告人舒某2、林某使用铁铲挖半米深坑，然后捂住被害人舒某口鼻，脱掉舒某的衣服放在坑内，用土掩埋。随后将舒某的随身物品带至附近一渠道边烧毁。经鉴定被害人舒某系死后埋尸，排除药物、毒品、疾病、机械损伤、电击等其他致死的可能性。

（三）事实和证据
新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院经公开审理查明：2012年10月4日，被告人舒某2、林某之子舒某出生后，经医院检查，舒某患先天性颅内感染，dandy-walker畸形且无法治愈。因家中经济困难，经商量，被告人舒某2、林某于2012年12月某日上午，在石河子市老街丝路商店购买小型铁铲一把，随后带领舒某乘车至第八师一四八团莫管处养路段。在石莫公路西侧的沙包内，被告人舒某2、林某使用购买的铁铲挖了半米深坑，然后捂住舒某的口鼻至其死亡，脱掉舒某的衣服后，用土将舒某掩埋至坑内。之后，被告人舒某2、林某将舒某随身物品带至附近一渠道边烧毁。经鉴定，被告人舒某系死后埋尸，排除药物、毒品、疾病、机械损伤、电击等其他致死的可能性。
另查明：被告人舒某2、林某于2011年1月19日登记结婚，共生育三个子女，分别为舒某3（男，2008年出生）、舒某4（女，2010年出生）、舒某（死亡）。2010年至2012年期间二被告人在第八师一四八团莫管处经营一家名为石河子市西营镇舒某2网套加工店，经济来源单一，家庭经济确系困难。
2013年4月18日，被告人舒某2到四川省米易县公安局自动投案，如实供述自己和妻子林某杀死舒某的全部事实。
2013年4月18日，被告人林某在明知被告人舒某2去四川省米易县公安局投案自首的情况下在公安局不远处等待，抓捕时无拒捕行为，如实供述自己和丈夫舒某2杀死舒某的全部事实。
上述事实有下列证据证明：
1.书证，受案登记表、被告人抓获经过及投案自首证明、出院证、儿童医院颅脑CT检查报告单、被告人户籍证明，证明案件破获及被告人自首事实，被告人年龄，被害人患病事实；
2.证人陈某、舒某5、党某证言，证明被害人患病后被告人实施救治事实；
3.被告人供述和辩解；
4.鉴定意见，新疆石河子市公安局刑事科学技术鉴定书、法医尸体检验报告、生物物证鉴定书，证明被害人死亡原因及与被告人之间父母子女关系；
5.法院依职权调取的证据：被告人结婚证、户口本，暂住证明，个体工商户登记证明，证人朱某、王某证言，证明被告人婚姻、家庭、生活来源、经济条件等事实。

（四）判案理由
新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院经审理认为：被告人舒某2、林某将婚生子舒某杀死，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十二条的规定，构成故意杀人罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人舒某2、林某共同实施故意杀人行为，系共同犯罪，二被告人在故意杀人犯罪中均积极实施杀害行为，故二被告人在共同犯罪中地位相当，不分主从。犯罪后，被告人舒某2自动投案，如实供述自己和被告人林某杀死舒某的全部事实，是自首。被告人林某在明知被告人舒某2去投案自首的情况下在公安局不远处等待，抓捕时无拒捕行为，如实供述了自己和被告人舒某2杀死舒某的全部事实，亦应认定为自首。被告人舒某2、林某家庭经济困难，无固定经济来源，在得知舒某患先天性颅内感染，dandy-walker畸形，且无法治愈的情况下将舒某杀死，其主观恶性及社会危害性均较轻，故属于情节较轻的情形。对其自首行为，可减轻处罚。二被告人在犯罪后能自首，足见其有悔罪表现，没有再犯罪的危险，故可以宣告缓刑。

（五）定案结论
新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十五条第一款、第六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款之规定，作出如下判决：
一、被告人舒某2犯故意杀人罪，判处有期徒刑二年零三个月，缓刑三年零六个月；
二、被告人林某犯故意杀人罪，判处有期徒刑二年零三个月，缓刑三年零六个月。
宣判后在法定期限内被告人、检察院未提出上诉、抗诉。

（六）解说
一、被告人林某是否构成自首。刑法第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。根据上述规定，自首包括自动投案与如实供述两个构成要件。依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。《解释》规定了七种自动投案情形，这七种情形不同程度地体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。如实供述是指自动投案后如实供述自己的主要犯罪事实。自动投案和如实供述之间既相对独立又相互联系，缺乏任何一个要素都不能构成自首。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）关于"自动投案"的具体认定中对《解释》规定的七种情形外增加了"应当视为自动投案"的情形。本案中两被告人到案后均如实供述自己的主要犯罪事实。被告人舒某2在犯罪事实未被司法机关发觉，主动、直接向公安机关投案，其行为构成自首。公安机关在被告人舒某2自动投案并如实供述后，由被告人舒某2带领和指认下在两人分手处抓捕被告人林某。被告人林某明知他人投案自首仍等待抓捕，抓捕时无拒捕行为，如实供述犯罪事实，其行为符合《意见》关于"自动投案"的具体认定中第二种情形 "明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的"规定，应当认定"自动投案"。被告人林某明知丈夫被告人舒某2去公安机关投案自首，投案自首是将两人剥夺亲生脑瘫三子生命的事实做一"了断"，对这一行为的后果即接受法律的惩罚具有主动性和自愿性，其后的行为同样证实这一点，在两人分手处没有离开，等待公安机关抓捕，抓捕时无拒捕行为，如实供述了自己和丈夫被告人舒某2杀死儿子的全部事实。在司法实践中，对上述情形应当广义理解。"明知他人报案"，"他人"可以是同案犯罪嫌疑人、受害人还可以是无关的第三人；"现场"可以理解为案发现场，还可以理解为得知他人已经报案的现场等等。对被告人林某的行为同样认定为自首无疑是正确的。
二、本案的量刑。《中华人民共和国刑法》第二百三十二条规定"故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。"根据罪刑相适应原则，被告人舒某2、林某犯故意杀人罪依照上述规定定罪量刑。（一）量刑幅度。刑法第二百三十二条规定犯故意杀人的量刑幅度一般情形为"处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑"，特殊情形"情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑"。"情节较轻"通常是指防卫过当杀人、出于义愤或类似大义灭亲杀人，还有反抗迫害或羞辱杀人、应被害人请求而帮助其自杀的杀人，以及杀人的预备、中止等。本案中，被告人舒某2、林某在确认亲生三子患先天性颅内感染、dandy-walker畸形（通俗讲"脑瘫"）且无法治愈，抚养产生的生活压力和经济负担迫使两被告人选择将其杀死，根据两被告人案发前的经济状况、一贯表现，合议庭以其主观恶性不深、社会危害性较小，适用了情节较轻的量刑情形。另外，对两被告人自首情节合议庭从"从轻处罚或者减轻处罚"中选择了减轻处罚，主要考虑两被告人自首后认罪态度和悔罪表现。《刑法修正案（八）》第五条中，将刑法第六十三条第一款修改为"犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚"。合议庭在三年以下选择量刑是于法有据的。（二）上诉不加刑。本案在法律适用上使用了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款的规定，说明本案是经第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件。在原一审中对两被告人均作出犯故意杀人罪，判处有期徒刑二年零三个月的判决。两被告人提出上诉，人民检察院未提出抗诉，案件经第二审人民法院发回重新审判，原审人民法院除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，不得加重被告人的刑罚，即刑罚"上诉不加刑"原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条、第三百二十六条、第三百二十七条对"不得加重被告人的刑罚"的执行原则上进行明确规定。在量刑上发回重新审判仍判处有期徒刑二年零三个月，并根据两被告人在犯罪后能自首，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且家中尚有两个幼儿需要被告人抚养，结合司法行政机关社区矫正前调查评估意见给予适用缓刑。
（田生军）