1.判决书字号
一审判决书：新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2005）昌民一初字第1538号判决书。
二审判决书：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2006）昌中民二终字第147号判决书。

2.案由：联营合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（反诉被告、上诉人）：新疆阿图什富江有色金属有限责任公司（以下简称阿图什富江公司）。
法定代表人：依某，该公司董事长。
委托代理人（一、二审）：刘某，该公司业务经理。
委托代理人（一、二审）：路某，该公司财务科长。
被告（反诉原告、被上诉人）：方某，男，汉族，48岁，个体工商户。
委托代理人（一、二审）：肖宇，新疆新蓝天律师事务所律师。
委托代理人（一审）：宋国柱，新疆金孟律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何勇；审判员：陈文、魏先锋。
二审法院：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘美京；审判员：马金宝；代理审判员：马建萍。

6.审结时间
一审审结时间：2006年1月18日。
二审审结时间：2006年7月13日。

1.一审诉辩主张
原告（反诉被告）阿图什富江公司诉称：被告和原告进行项目合作，计划在哈萨克斯坦投资建炼钢轧厂，并于2004年4月22日达成了一份协议。协议约定由被告将其设备作价部分入股，另一部分由原告付款抵顶入股资金，并即时付给被告定金20万元。当原告和被告签订合同并支付定金后准备就有关办轧钢厂的具体事宜进一步与被告磋商时，原告发现被告所说的80万元的设备，根本不是其个人财产，而是被告与管新亮共同所有的财产，认为受到被告的欺骗，被告利用别人的财产在进行合同诈骗。后来，经过我方多次与被告进行交涉，提出了我方的意见，要求被告对合同中所约定的设备进行公证估价，或者退还原告20万元定金，被告却说是原告违约，并不允许原告去看那批轧钢设备在哪里存放。根据合同约定，我们的合作期限为5年，可合同刚签订完，定金支付后，被告就毁约骗走我方20万元，给我方造成了很大经济损失。现诉至法院，要求判令：（1）依法确认双方合作合同为无效合同；（2）判令被告双倍返还定金40万元；（3）依法确认被告方某所签订合同标的（轧钢设备）为国家明令淘汰产品；（4）判令被告退还2004年5月初擅自去东北要原告寄去的返回路费1万元；（5）依法重新委托具有涉案物品估价资格的价格评估机构对该案涉案物品重新进行价值认定；（6）判令被告承担诉讼费用及其他与本案相关的费用。
被告（反诉原告）方某辩称：原告的诉讼请求中前两项是相互矛盾的，要求撤销合同，又要求确认合同无效。合同无效自始就没有约束力，不存在双倍返还定金。原告应明确其诉讼请求，到底主张撤销合同还是主张合同有效、双倍返还定金，两项诉讼请求不可能同时成立。原告在昌吉与我协商此事后，并买好了机票让我去原告公司考察，原告称设备是我与他人共有，原告称他上当受骗不符合事实。签订合同一个星期后，我购买了全部设备，并做了准备。依明江支付了在东北工人的1万元费用，我也支付了近20万元，原告在充分考察后才与被告签订的合同。2004年7月，原告不履行合同，被告通过公证送达的形式给原告送达了通知，原告已违约。原告以签订合同后得知轧钢设备不是我一人所有而提出违约的事实不能成立。我提出反诉请求：（1）反诉被告不履行合同，构成违约，请求判令反诉被告所付定金20万元不予返还；（2）请求判令反诉被告依合同约定向反诉原告给付垫付费用191353.90元；（3）反诉被告违约行为，致使合同无法继续履行，请求判令解除合同；（4）反诉被告承担本案全部诉讼费用。
反诉被告阿图什富江公司辩称：签订合同实际上是反诉原告在阿图什找到了反诉被告，但他隐瞒了设备是国家不允许生产的设备，反诉被告认为反诉原告是通过玉素甫介绍来的，是可靠的，就签订了合同。合同签订后，反诉被告分两次付给反诉原告20万元的定金。在合同履行过程中，我们拿合同向海关说明情况时，被告知设备很有可能是国家不允许出口的。反诉原告签订合同时隐瞒了设备的真实情况。现要求驳回反诉请求，解除合同。

2.一审事实和证据
昌吉市人民法院经审理查明：2004年4月22日，阿图什富江公司与方某签订一份合作合同。合同约定：双方就在哈萨克斯坦投资建立炼钢、轧钢厂一事达成如下协议：（1）乙方（方某，同下）将设备作价80万元，甲方（阿图什富江公司，下同）付60万元设备款，剩余20万元乙方作为20%股份入股。（2）甲方投入的固定资产：①轧机60万元，不包括备件，乙方暂借10万元，正常生产一个月付清；②两套电炉；③一座推钢炉，包括所有的固定资产及前一切费用由甲方承担，以80%的股份入股。（3）生产设备及付款方式：甲方自合同签订当日付20万元作为定金，其余40万元在设备出厂之日一次付清。（4）乙方组织生产技术人员并负责对生产设备进行安装和调试，由于乙方主机设备原因，造成不能正常生产，如安装完毕后一个月不能正常生产，甲乙双方承担一切经济损失；若设备到达哈萨克斯坦后，因当地政策发生变化或其他特殊原因设备不能正常组装，则出国人员费用及20万元设备款由甲方承担。（5）设备安装完毕后，由甲乙方负责组织生产，甲方负责协调当地关系及经营，并提供全部流动资金。（6）甲乙双方当月利润当月分配，甲方占轧钢和炼钢的净利润80%；乙方占轧钢和炼钢的净利润20%。（7）出国人员的抵押工资，甲方拿出的不超过15万元，其余由乙方付。（8）驻哈萨克斯坦新公司注册后，由甲乙双方人员组成公司董事会，财务人员由甲、乙双方指定，按当地公司法有关规定进行管理。（9）合作期限为5年，5年之内将双方的固定资产退回结清；自合同签字之日起期满后，经双方协商可以继续合作。（10）违约责任，若甲方违约，所付20万元定金作为违约金归乙方所有；若乙方违约，甲方再付40万元，共计60万元，设备归甲方所有。合同签订后，阿图什富江公司于2004年4月23日、27日依据合同的约定两次给付定金20万元。2005年5月初，方某依据合同的约定到东北招收出国炼钢、轧钢工人，办理出国护照，联系定作、购买生产附属设备及配件。2004年6月初，方某回到昌吉后，双方就方某垫付费用的问题发生争议。方某于2004年7月6日，在乌鲁木齐市公证处就招聘工人的出国费用、支付的生活费、购买机器设备款项及交通费计191353.90元进行了公证，并向阿图什富江公司送达公证书。阿图什富江公司收到公证书后未给答复。由此引起讼争。
另，2001年，昌吉市昌虹轧钢厂（系方某个人所有）由于使用国家淘汰产品的条钢轧钢，被昌吉州技术监督局查处。此后该厂进行了技术改造，昌吉州经济贸易委员会即准许该轧钢厂生产轧钢。
上述事实有下列证据证明：
（1）阿图什富江公司与方某签订的合作合同；
（2）2001年6月27日昌吉市经济贸易委员会关于呈报昌吉市昌虹轧钢厂启动生产的报告；
（3）2001年7月11日昌吉州经贸委关于同意昌吉市昌虹轧钢厂启动生产的批复；
（4）乌鲁木齐市公证处出具的公证书；
（5）方某招收工人及购买设备、配件的发票及支付费用的清单；
（6）双方当事人的陈述；
（7）法庭调查笔录。

3.一审判案理由
昌吉市人民法院经审理认为：阿图什富江公司与方某签订的合作合同，系双方当事人的真实意思表示，应为有效，双方均应按约定履行义务。阿图什富江公司，未能按合同约定及时向被告支付购买配件及招收工人的前期费用，而仅向方某汇款1万元，是双方发生纠纷的主要原因，对此阿图什富江公司应承担违约责任。方某主张20万元定金不予返还，因合同中双方约定的设备总价款为80万元，根据《担保法》第九十一条关于定金的数额不得超过主合同标的额20%的规定，双方约定的定金20万元已超过合同标的20%，故对方某主张超出此比例的部分不予支持。因该合同双方已无法实际履行，且原、被告双方现均要求解除合同，故应予以解除。阿图什富江公司主张合同无效，却又要求双倍返还定金，于法律相悖，其请求本院不予支持。反诉原告方某要求反诉被告阿图什富江公司赔偿垫付的前期费用191353.90元，因反诉原告方某收取的定金已弥补其损失，其再行要求阿图什富江公司赔偿损失，有失公平，本院不予支持。阿图什富江公司要求方某返还1万元的费用，因该1万元费用方某在招收工人、购买设备时已实际支出，而且合同中也约定前期费用应当由阿图什富江公司承担，故对其要求返还的请求，本院不予支持。诉讼中，阿图什富江公司申请法院查封了方某的财产，方某为证明查封的财产标的过大，申请法院对查封的财产进行价值鉴定，经评估查封的财产数额确实过高，故该鉴定费应由阿图什富江公司承担。

4.一审定案结论
昌吉市人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十五条及《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定，判决如下：
（1）阿图什富江公司与方某签订的合作合同予以解除。
（2）方某收取的20万元定金，其中16万元归方某所有，其余4万元方某返还给阿图什富江公司。
（3）驳回原告阿图什富江公司的其他诉讼请求。
（4）驳回反诉原告方某的其他诉讼请求。
本案受理费8510元，由原告阿图什富江公司负担6900元，被告方某负担1610元；本案反诉费8380元，由反诉原告方某负担3670元，反诉被告阿图什富江公司负担4710元；鉴定费11000元由阿图什富江公司承担。

阿图什富江公司上诉称：（1）一审判决违反法律、行政法规的规定，判决错误。被上诉人将国家明令淘汰的成品作为合作的设备与上诉人签订合同违反法律和行政法规，应当是无效合同。（2）一审认定事实错误，枉法裁判。根据合同法第五十六条的规定，合同部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。合同中的定金条款是有效的，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，被上诉人应当按照合同第十条约定双倍返还收取上诉人的定金，一审没有认定合同的定金条款有效是错误的。1万元不是前期费用，不应当由上诉人承担。（3）一审委托鉴定及庭审违反法定程序。一审委托的新疆宏昌司法会计鉴定所不具备该涉案物品的估价资格，其鉴定业务范围中没有涉案物品估价业务，其鉴定结论未经法庭质证程序。