(一)首部

1．判决书字号
一审判决书：上海市闵行区人民法院(2009)闵民二(商)初字第1724号民事判决书。
二审判决书：上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民三(商)终字第969号民事判决书。

2．案由：高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷。

3．诉讼双方
原告(被上诉人)：上海川流机电专用设备有限公司，住所地：上海市闵行区漕宝路。
委托代理人：火卫明，上海市万方律师事务所律师。
委托代理人：何振卿，上海市国联律师事务所律师。
被告(上诉人)：李某，男，汉族，住上海市闵行区。
委托代理人：谈立华，上海市新闵律师事务所律师。
委托代理人：管文琦，上海市新闵律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：上海市闵行区人民法院。
独任审判员：杨亦兵。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋航；审判员：贾沁鸥；代理审判员：范德鸿。

6．审结时间
一审审结时间：2009年10月19日。
二审审结时间：2010年2月24日。

(二)一审诉辩主张

1．原告诉称
原告系由罗某(2008年10月病故)、许某、被告李某三人出资设立，于2000年3月9日成立。罗某任公司法定代表人，担任执行董事，被告任监事。2005年3月罗某患病，因需住院治疗不能主持公司日常工作，故于2005年7月23日召集召开总经理例会，参加会议的有各部门负责人，会议内容为在其住院治疗期间由被告主持公司全面工作。2005年7月26日公司公布了任命书。被告负责公司全面工作后，于2006年年初以公司名义与日华真空电子(天津)有限公司(以下简称日华公司)承揽制造UV手机外壳自动涂装线项目。在双方未签订该项目相关书面文件的情况下，被告以原告的财力、物力、人力及技术完成了该项目的建设，该自动涂装线也投入了生产。在该项目上原告应向日华公司收回工程款人民币(以下币种同)150万元，但原告仅通过被告个人银行卡收回工程款40万元。2007年7月30日被告书面确认该项目的110万元工程款未收回。另查，2007年被告又以上海银田机电工程有限公司(被告占90%股份，为公司法定代表人)的名义与日华公司联系洽谈有关涂装线项目的相关问题。由于被告在承接上述项目时与日华公司未签订任何相关书面文件，因而原告无法主张110万元的工程款。原告认为，被告作为原告的监事及其在负责原告全面工作期间，在与日华公司的UV手机外壳自动涂装线项目上，未尽其勤勉义务，导致原告受损110万元。现起诉法院，要求赔偿原告损失110万元。

2．被告辩称
原告上海川流机电专用设备有限公司原法定代表人生病期间，被告只是负责工作，无法认定被告是原告的总经理。被告是监事，法律和章程禁止其成为公司的高级管理人员。关于UV手机涂装线项目赔偿方面，该项目收不到款项，原告可以通过诉讼解决，故损失并未形成，且该部分款项未予收回的原因是存在质量争议。所以原告若有损失也未必是110万元。公司决策失误造成公司损失很正常，要高级管理人员避免一切商业风险是不合情理的。因此，被告李某不应当承担责任。

(三)一审事实和证据
上海市闵行区人民法院经公开审理查明：原告公司于2000年3月9日成立，股东为罗某、许某和被告李某。上述三人分别占公司50%、20%、30%的股份。罗某为执行董事、法定代表人、财务负责人，被告为公司监事、营销部经理。
原告法定代表人罗某因患病需住院治疗，于2005年7月23日，以总经理的身份主持召开总经理例会，会议议题为“宣布在总经理住院期间由被告负责全面工作”。该会议决议为：各部门负责人表示在总经理住院期间都会努力配合被告的工作。同年7月25日，罗某以总经理的身份出具任命书一份，载明：因公司工作需要及总经理身体原因，从即日起由营销经理即李某负责公司的全面日常工作；我谨代表公司祝愿他在新的岗位上取得更大成绩。
2006年年初，被告以原告公司名义与案外人日华公司开展UV手机外壳涂装线项目业务，并负责该项目业务。被告通过招商银行一卡通给付原告公司上述手机外壳涂装线项目工程款人民币40万元(以下币种同)。
2007年9月30日，被告离开原告公司。在与该公司交接时出具了被告遗留原告工程尾款细目一份，其中载明：日华公司手机外壳涂装线应收款150万元，已收款40万元，欠款110万元；并在备注栏中注明：口头协议含税价150万元，已收金额40万元。
2007年9月18日，原告公司授权律师向案外人金津技建工业株式会社发函，告知受原告公司委托催讨日华公司的UV手机外壳涂装线项目的款项，但被拒之门外，希望作为日华公司股东的金津技建工业株式会社督促付款。本案诉讼过程中，原告公司以提起诉讼的方式向日华公司主张上述UV手机外壳涂装线项目工程款110万元，但日华公司住所地法院以证据不足未予立案。
另，原告公司章程第21条规定，本公司的董事、经理及财务负责人不得兼任监事；笫26条规定，董事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损害的应当承担赔偿责任。
上述事实有下列证据证明：
1．原告公司章程；
2．会议记录、任命书；
3．产品购销合同；
4．汇通快运详情单；
5．收条、清洁服务费、机票、保险单、旅店发票、出差报销单、照片、图纸等材料；
6．调查笔录；
7．律师函；
8．工程尾款细目、招行一卡通；
9．档案机读材料；
10．上海银田机电工程有限公司章程、股东会决议、验资证明；
11．电子邮件；
12．聘请律师合同、委托书、律师事务所函、民事诉状、证据目录；
13．机票、登机牌、车辆通行费专用发票、出租行业专用发票、停车费发票；
14．调查笔录；
15．韵达快运单、律师函、诉状、证据目录等起诉材料；
16．韵达快运单及请求函；
17．快递发票等。

(四)一审判案理由
上海市闵行区人民法院经审理认为：基于原告上海川流机电专用设备有限公司的请求权基础，是否支持其诉讼请求，需要在三个方面加以判断：其一，被告是否是公司法意义上的公司高级管理人员；其二，被告是否违反了勤勉义务；其三，原告公司是否由于被告的行为造成了损失。
关于被告在上海川流机电专用设备有限公司身份的认定，根据现有的证据以及被告在第一次庭审中的陈述，可以确认在公司原法定代表人罗某患病期间，被告依据公司的决定全面负责原告公司的工作，即使涉案任命书中没有“担任总经理”等字样，但被告行使公司总经理职务是不争的事实。被告作为公司高级管理人员的身份毋庸置疑，且其又全面负责与案外人日华公司的UV手机外壳涂装线项目。至于被告又以其身为原告公司的监事，根据公司章程的约定不得担任高级管理人员，故其不是公司高级管理人员的抗辩理由，法院认为，我国法律对公司董事、高级管理人员不得兼任监事也有相同的规定，主要原因为：有限责任公司的监事会成员或者监事，其主要职责是监督公司董事、经理等经营决策机构和业务执行机构的人员的活动，纠正他们的违法行为和损害公司利益的行为。因此，这两类职责不得交叉，担任这两类职责的人员不得兼职，否则无法形成监督制约的机制。如果出现相互兼职的情况，其后果仅为：该高级管理人员作为监事的任职应当无效，所作出的监督结果的报告也为无效。因此，被告在本案中担任原告公司高级管理人员的情况只是影响其监事职权的效力，与本案争议焦点无涉。
关于被告在本案中是否有违反勤勉义务的行为。董事、监事、高级管理人员的勤勉义务，是指董事、监事和高级管理人员行使职权、作出决策时，必须以公司利益为标准，不得有疏忽大意或者重大过失，以适当的方式尽合理的谨慎和注意义务，履行自己的职责。判断董事等高级管理人员是否履行了勤勉义务，应该从三个方面加以辨别：(1)须以善意为之；(2)在处理公司事务时负有在类似的情形、处于类似地位的具有一般性谨慎的人在处理自己事务时的注意；(3)有理由相信是为了公司的最大利益的方式履行其职责。被告在全面负责原告公司经营期间，作为UV手机外壳涂装线项目原告一方的具体经办人，仅以口头协议的方式与相对方日华公司发生交易行为，在其离职时亦无法向原告提供经交易对象确认的文件资料。按照经营的一般常识，采用口头协议交易的方式，一旦与交易对象产生纷争时，无法明确各自的权利义务关系。故对于不能即时完成交易的民事行为，交易双方一般均采取签订书面协议或由交易相对方对相关内容作出确认。因而被告应有理由相信采用口头协议方式是与公司的最佳利益不相符合的经营判断，然而其无视该经营风险的存在，没有以善意(诚实)的方式，按照其合理地相信是符合公司最佳利益的方式履行职务。并且，被告没有以一种可以合理地期待一个普通谨慎的人，在同样的地位上，类似的状况下能够尽到的注意，履行一个高级职员的职责。因此，被告明显违反了勤勉义务。
关于原告是否由于被告的行为遭受了损失，须从两个方面予以判定：(1)公司有无损失；(2)被告违反勤勉义务的行为与公司受到损失之间是否存在因果关系。被告在离任时已确认关于日华公司的UV手机外壳涂装线项目的应收款项数额还有110万元。因该项目自始至终均由被告负责，在其离职后，由于缺乏与日华公司发生交易的相应凭证，所以原告无法对该110万元应收之款项向日华公司提出主张。对于这一节事实，原告已经提供了相应的证据予以佐证，被告没有相反的证据加以反驳。因此可以认定该损失已经形成，被告违反勤勉义务的行为与原告受到损失之间存在因果关系。尽管被告抗辩交易双方曾产生质量纷争，应收款有可能没有110万元的数额，原告相应的损失亦没有110万元，但这只是被告为在本案中减少自己应承担责任的托词。被告在办理离职交接时已经对该数额予以了确认，并且在第一次庭审中自认不付款的原因是对方的偿债能力问题。故被告的相关抗辩意见，法院不予采信。
综上，原告基于被告是其高级管理人员，因违反勤勉义务造成公司损失为基础事实在本案中主张的诉求，事实依据和法律依据充分，依法应得到法院的支持。

(五)一审定案结论
上海市闵行区人民法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款、第一百五十条、第二百一十七条第（一）项，作出如下判决：
被告应赔偿原告损失110万元。
案件受理费由被告负担。

(六)二审情况

1．二审诉辩主张
(1)上诉人(原审被告)诉称
上诉人仅于被上诉人法定代表人生病期间，答应其多关心公司的经营工作，被上诉人未能依照法定程序撤销被告的公司监事职务及正式任命上诉人为公司总经理职务，故一审法院认定被告为原告的高级管理人员与事实不符，且没有法律依据；被告系原告公司的销售负责人，而涉案的日华公司UV手机外壳涂装线项目是由工程部最终施工完成，并非被告负责的项目，一审法院认定的相关事实有误；一审法院认定天津法院系因原告证据不足而对其起诉日华公司的相关诉讼不予立案，不符合法律的规定，被告认为在原告未收到法院不予受理或驳回起诉的终审裁定之前，原告并未丧失向日华公司追讨相关款项的权利。一审法院据此所作出的相关认定及处理结果均有违事实与法律，适用法律亦有不当，故请求二审依法撤销原判，依法改判驳回原告一审的全部诉讼请求。
(2)被上诉人(原审原告)辩称
不同意被告李某的上诉请求及理由。其在原审中对于原审法院认定的相关事实均表示认可，其在代行公司总经理职务期间，违反勤勉义务，导致公司150万元的项目没有任何书面协议和交接凭证，无法向相对方追讨欠款，其中已收回的40万元款项亦是进了李某个人的银行卡账户，剩余110万元的公司损失亦经上诉人确认无误。因此，原审判决符合事实及法律规定，故请求二审驳回上诉，维持原判。

2．二审事实和证据
上海市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
上海市第一中级人民法院经审理认为：原告在法定代表人生病的特殊时期委派被告负责公司的全面工作，其实质履行了总经理的职责，符合公司法规定的公司高级管理人员身份。虽然该公司章程和工商登记对此未作相应变更，也没有临时推选另一名监事，但因该被告代行总经理职责的行为具有临时性，一旦公司原法定代表人病愈，被告即不必再履其责。故根据公司法的相关规定及原告公司的临时决定，可以认定被告在原告法定代表人生病期间应当履行该公司总经理的职责，全面负责公司的各项工作，但其监事一职不能同时兼任，若此期间两职务冲突，可以不追究其作为监事的责任。因此，被告在临时担当总经理之责期间，应当按照公司章程和法律规定切实履行职责，如因其行为不当而给公司造成损害的，应当依法承担相应的赔偿责任。
关于被告在履责期间的行为是否给公司造成损失的问题，本案中被告亦于原审中确认其于上述期间代表原告公司与案外人日华公司合作涉案的手机项目，并认可给原告造成了110万元的经济损失尚未收回。由于该项目未订立书面的协议，亦未有其他的标的物交接凭证，明显违反了公司高管应当履行的职责，违反了谨慎、勤勉义务，造成原告向案外人无法主张债权的困境。因此，可以认定被告的行为已造成对公司利益的损害，应当依法向原告承担该110万元的损失赔偿责任。原审法院适用法律并无不当，处理结果并无不妥。被告的上诉理由不能成立。其上诉请求，难以支持。

4．二审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，第一百五十八条，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，由上诉人负担。

(七)解说
本案是一起公司高级管理人员侵害公司利益纠纷案件，但案件中如何确认被告的高级管理人员身份，以及如何确定被告违反勤勉义务等是公司法上的重要问题。
1．关于公司高管应重名义还是重实质的问题。
《中华人民共和国公司法》将“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”列为公司的高级管理人员。可是《中华人民共和国公司法》中却未明确，该高级管理人员是名义上的还是实质上的。即“经理”、“副经理”等职务应明确通过公司书面授权，还是只需满足实质意义上的“经理”、“副经理”即可。本案中，被告虽然持有原总经理出具的书面任命书，但是该任命书中却没有对被告的具体职务作出明确的记载，只是表述为：“从即日起由被告负责公司的全面日常工作。”然而，法院根据被告在公司中从事的具体工作判断认为，被告实质上代表总经理负责公司的日常经营管理，并且全面负责与案外人日华公司的UV手机外壳涂装线项目。
《中华人民共和国公司法》之所以对公司高级管理人员提出更高的任职条件、勤勉义务和忠实义务，是因为作为高级管理人员与一般员工相比拥有更多的权力，其权力的行使直接影响到公司的切身利益。由此，可以得出结论：对于公司高级管理人员的界定应注重其掌握的实质权力，并不能仅纠结于其名义上的职务。本案中，任命书中虽未明确被告总经理的职务，但被告实质行使了总经理的职责，被告应当属于公司高管的范围。
2．关于公司高管中发生任职冲突时是否应认定为无效的问题。
《中华人民共和国公司法》第五十二条四款规定：“董事、高级管理人员不得兼任监事”。虽然有限责任公司更注重公司的人合性，公司法对有限责任公司的会议表决程序等规定较股份有限责任公司而言都更为宽松，但就此条规定而言，法律作出了明确的禁止性规定。本案中，被告原本作为公司的监事，经总经理的任命临时代理总经理职务。被告在庭上抗辩，由于《中华人民共和国公司法》第五十二条的规定，因此其作为总经理的任命也是无效的，虽然公司的损失存在，但由于其总经理的任命无效，而不应承担责任。
根据有限责任公司治理结构构建的本意来看，股东会、董事会和监事会的设立是为了形成公司权力的相互制约机制，在公司内部出现“三权分立”的局面。由于监事具有监督高级管理人员任职行为的主要义务，假如高级管理人员担任监事职务，则必然使监事的职位架空，使得监事不能对公司进行有效的监督，从而放任公司高管对公司利益的损害。
然而，法律中仅有该禁止性的规定，对于出现禁止性的情况后其任职的效力如何确定并未明确。但从经理和监事职务对公司的重要程度而言，由于公司成立的根本目的是营利，其内部治理结构和岗位的设置也是服务于公司利益最大化的目标，而经理作为具体业务的直接经手者和决策者，其人选以及职权的设置直接关系到整个公司的营利能力，因此经理的任职应当优先于公司监事，当两者发生冲突时应当是作为监事的任命无效。本案中，被告在兼任公司监事和总经理的情况下，其作为总经理应当尽到公司高级管理人员的勤勉义务。虽然原告并未撤销被告的任命，但临时的总经理身份应当优先于监事身份。
3．关于高管违反勤勉义务造成公司损失时应认定为失职还是商业风险的问题。
《中华人共和国公司法》第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。然而，公司法却未能进一步对勤勉义务的判断标准作出规定。学理上通常认为，所谓勤勉义务是指公司高管在从事公司经营管理活动时应当恪尽职守、敬业精进、深思熟虑，尽到普通谨慎同行在同类公司、同类职务、同类相关情形中所具有的经营管理义务。因此，勤勉义务又可称为“善良管理人的注意义务”，“注意义务”，“勤勉、注意和技能义务”。
本案被告认为，本案中的损失系公司决策失误造成，公司高级管理人员不可能避免一切商业风险。纵观该笔业务的整个流程，原告公司的债权不能收回，应当归咎于被告当时没有与日华公司签订合同。从同类职务的管理人员操作规范出发，签订合同是明确交易关系、保障公司权益的重要手段。被告作为公司经理代表公司与外界发生业务关系，却没有尽到一个审慎的经理人的注意义务，明显存在过错。这已经不能视为一种商业风险，而是一种失职的表现。
（上海市闵行区人民法院　张文星）