（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省厦门市湖里区人民法院（2012）湖民初字第376号。
二审判决书：福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民终字第785号。

2.案由：损害公司利益责任纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：胡某。
委托代理人：徐芬，福建信海律师事务所律师。
委托代理人：赖增荣，福建成毅律师事务所律师。
委托代理人：赖自力，福建成毅律师事务所律师。
被告（上诉人）：郭某。
委托代理人：缪叶相，福建泉南律师事务所律师。
第三人：均华（厦门）工贸有限公司（以下简称均华公司）。
法定代表人：郭某，该公司总经理。
委托代理人：熊启华，福建兴世通律师事务所律师。
第三人：安徽蓝盾光电子股份有限公司（以下简称蓝盾公司）。
法定代表人：钱某，该公司董事长。
委托代理人：陶然亭，安徽宪达律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市湖里区人民法院。
独任审判员：陈婧怡。
二审法院：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张超；审判员：孙仲；代理审判员：师光。

6.审结时间
一审审结时间：2012年11月23日。
二审审结时间：2013年4月27日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
2007年3月5日，原、被告共同出资设立均华公司，约定由郭某担任公司法定代表人兼执行董事，胡某担任公司经理兼监事。均华公司的经营范围包括批发、销售电子产品、化工产品在内的批发、零售行业。2007年4月15日，均华公司与蓝盾公司签订代理合同，约定由均华公司为蓝盾公司在山东省潍坊市代理销售其生产的环保产品，蓝盾公司同意在收到每批货款后按实收货款金额的20%支付佣金。该合同签订后，胡某与郭某一起前往山东潍坊地区，利用胡某在当地的人脉资源大力推销蓝盾公司的产品，并先后与诸城兴贸玉米开发有限公司、诸城市润生淀粉有限公司、诸城良丰化学有限公司、山东昌邑政府采购中心等六家单位签订了产品买卖合同，上述合同均已履行完毕，但蓝盾公司却将本应支付给均华公司的佣金均付至郭某个人账户，总计金额达698260元。胡某认为，郭某从2007年9月至2009年2月期间利用职务之便，先后多次将本属于均华公司的佣金收入占为己有，违反了原、被告2008年4月17日签订的《均华公司合伙人关于建立财务等有关制度的协议书》的约定，损害了胡某作为股东的合法权益，故胡某请求法院判令：被告立即向均华公司返还佣金698260元及相应利息（自2009年2月起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际返还之日）。

2.被告辩称
2007年4月15日的代理合同是郭某个人与蓝盾公司签订的，与均华公司无关，合同的履行及产品的销售都是郭某直接与客户进行的，且郭某为此支出了大量费用，而胡某没有参与代理合同的履行，故均华公司或胡某无权得到该合同项下产生的佣金。胡某是受让案外人股权后成为均华公司股东的，虽然已在工商行政管理部门办理了股权登记，但胡某并没有依约支付股权转让款给出让方。故其股东身份不合法，因此无权以均华公司股东的身份提起本案诉讼。退一步说，假如郭某收取的蓝盾公司的佣金应支付给均华公司，在胡某没有证据证明均华公司怠于行使其合法权利的情况下，胡某不能直接起诉要求郭某向均华公司付款。在提起本案诉讼前，胡某曾就郭某涉嫌职务侵占向公安机关报案，但经公安机关调查后认为没有证据证明郭某构成职务侵占，若胡某在起诉状中陈述的情况属实，则郭某存在利用职务之便侵占公司财产的行为将构成刑事犯罪，应移送公安机关处理而不能以民事审判代替刑事审判。

3.第三人述称
第三人均华公司未作述称。
第三人蓝盾公司述称：2007年4月15日的代理合同上既有郭某的签名也加盖有均华公司的公章，蓝盾公司一直是和郭某个人联系相关业务，无法区分合同相对方是郭某个人还是均华公司。若法院认定佣金应支付给郭某，蓝盾公司已经支付了全部佣金698 260元给郭某；若法院认定佣金应支付给均华公司，因郭某是均华公司的法定代表人，蓝盾公司将佣金支付至郭某账户应视为向均华公司支付了佣金。

（三）一审事实和证据
福建省厦门市湖里区人民法院经公开审理查明：
均华公司原名称为柏林森（厦门）工贸有限公司，于2005年3月2日成立。2007年3月5日，均华公司向工商行政管理部门申请变更名称为现名称，法定代表人由陈某变更为郭某，股东由陈某、郭某1变更为胡某、郭某，其中胡某持股40%，郭某持股60%，同时申请变更公司住所地及经营范围，该变更申请已经工商行政管理部门核准。同日，均华公司召开股东会议，就前述变更事项达成股东会决议，并免去陈某、郭某1的职务，选举郭某为公司执行董事兼经理，选举胡某为公司监事，并相应更改了公司章程，在工商行政管理部门办理了登记手续。
2007年4月15日，以蓝盾公司为甲方，均华公司为乙方，就乙方在山东潍坊地区代理销售甲方生产的烟气排放连续自动检测系统和空气质量连续检测系统事宜签订《代理合同》一份，主要内容有：甲方授权乙方在潍坊地区销售甲方的烟气排放连续自动检测系统和空气质量连续检测系统；乙方负责市场运作、开拓市场，并承担销售过程中的相关费用；甲方在收到每批货款后，三日内按收款金额的20%支付佣金给乙方，乙方无须开具发票；本合同有效期为2007年5月1日至2008年5月1日，如双方同意续签，双方可提前两个月协商续签。合同落款“甲方”处加盖蓝盾公司合同专用章一枚，吕某作为甲方代表签名；合同落款“乙方”处加盖均华公司合同专用章一枚，郭某作为乙方代表签名。
2007年8月25日，蓝盾公司与山东省诸城市良丰化学有限公司签订《项目委托合同书》一份。该合同已收货款215 000元，蓝盾公司已向郭某支付代理费43 000元。同日，蓝盾公司与诸城兴贸玉米开发有限公司签订《项目委托合同书》一份，该合同已收货款362 200元，蓝盾公司已向郭某支付代理费72 440元。2007年9月3日，蓝盾公司与诸城市润生淀粉有限公司签订《项目委托合同书》一份。该合同已收货款320 000元，蓝盾公司已向郭某支付代理费64 000元。2007年9月4日，蓝盾公司与诸城泰盛化工股份有限公司签订《工业品买卖合同》及技术协议，郭某作为蓝盾公司的委托代理人在合同落款处签名。该合同已收货款204 400元，蓝盾公司已向郭某支付代理费40 880元。2007年9月20日，蓝盾公司与山东昌邑市环保局、昌邑市政府采购中心签订《YDZX-01型烟气在线检测系统政府采购合同》及《LGH-01型空气质量连续自动检测系统政府采购合同》，郭某作为蓝盾公司的委托代理人在该合同落款处签名。该合同已收货款2 188 800元，蓝盾公司已向郭某支付代理费437 760元。2007年10月15日，蓝盾公司与山东得利斯农业科技股份有限公司签订《项目委托合同书》一份，郭某作为蓝盾公司的委托代理人在该合同落款处签名。该合同已收货款200 900元，蓝盾公司已向郭某支付代理费40 180元。
郭某确认收到以上代理费合计698 260元，未转交给均华公司。其中蓝盾公司的最近一笔付款于2009年2月20日支付郭某62 820元。
胡某于2009年9月21日向厦门市公安局湖里分局报案称郭某职务侵占公司款项679 260元。为此，厦门市公安局湖里分局经济犯罪侦查大队传唤郭某、陈某，蓝盾公司的员工吕某、刘某分别接受询问。郭某在接受侦查人员询问时陈述：其和胡某是山东老乡，通过朋友介绍认识，胡某说他在山东潍坊有关系，因当时郭某已经与蓝盾公司达成口头代理协议，又在山东潍坊的交警支队有个高速公路雷达测速项目，胡某提出一起去做潍坊交警支队的业务，郭某同意了，并且约定这个项目的收益分胡某40%，还把均华公司40%的股份挂在胡某名下，实际上胡某和郭某都没有出资。后来胡某与郭某一起代表蓝盾公司去谈潍坊交警支队的这个项目，但没有做成。均华公司和蓝盾公司签订的协议是郭某和蓝盾公司谈好的，胡某没有介入，因为蓝盾公司要求由公司代理，所以签订《代理合同》时以均华公司的名义签订。在《代理合同》有效期内，郭某代理蓝盾公司谈成的几个项目胡某都没有参与。陈某在接受侦查人员询问时陈述：其和郭某是朋友关系，其是均华公司即原柏林森（厦门）工贸有限公司的原股东，因为郭某和胡某要合起来做一些生意，就提出要均华公司的股权，陈某于2007年3月将其持有的股份分别转让给胡某和郭某，至于胡某和郭某一起做什么生意、均华公司的经营情况，陈某都不清楚，她也没有实际参与。吕某接受侦查人员询问时陈述：其在火车上认识郭某，2007年春节后，其负责蓝盾公司在山东区、福建区的业务，就联系郭某帮忙推销产品，由蓝盾公司支付代理费，2007年3月，郭某请吕某吃饭时把胡某也叫来。2007年3月17日，吕某代蓝盾公司和郭某谈代理事宜，先后签订了交通产品代理及环保产品代理的协议，都是与郭某签订的，因为蓝盾公司要求以公司名义签订合同，吕某就要求郭某以公司名义签订代理合同，因此在2007年3月，在厦门和均华公司签订了交通产品的代理协议，有胡某及郭某在场，之后又签订了烟气代理协议，该协议是胡某、郭某和吕某一起去潍坊签订的。后来，胡某、郭某和吕某去了山东潍坊，和交警支队洽谈交通产品的项目，但没有谈成，之后3个人又联系了高密交警大队，这个过程胡某没有花钱，都是郭某和吕某谈的。据其了解，山东业务主要是郭某在跑，胡某去过五六次，没有做什么事。被询问到2007年3月、4月，吕某代表蓝盾公司与郭某代表的均华公司签订的两份代理合同实际上是谁和谁之间的代理关系，吕某称其不清楚。被询问到胡某有无参与代理合同的商谈，吕某答有。刘某在接受侦查人员询问时陈述：蓝盾公司是与郭某联系洽谈的，具体过程其不清楚。蓝盾公司认为与公司还是与个人签订代理合同没有区别，业务是郭某在做，均华公司的法定代表人也是郭某。在代理期间，共做成了七单业务，应付的代理费698 260元，实际已经支付郭某679 260元。被询问到为什么将代理费转到郭某个人账户，刘某答有三个原因，一是蓝盾公司一直与郭某个人联系，二是郭某是均华公司的法定代表人，三是郭某称均华公司没有账户。
2012年7月13日，厦门市湖里区人民法院以郭某代均华公司收取代理费698 260元，未转交公司，其行为涉嫌职务侵占罪为由，移送厦门市公安局湖里分局侦查处理。2012年11月5日，厦门市公安局湖里区分局经济犯罪侦查大队将厦门市公安局于2010年4月9日对胡某控告郭某职务侵占案作出的不予立案复议决定作为回复送交厦门市湖里区人民法院。
上述事实有下列证据证明：
1.《企业基本信息》《公司董事、监事、经理情况表》《公司章程修正案》《柏林森（厦门）工贸有限公司股权转让协议》《股东会决议》《公司变更登记申请书》《公司变更登记审核表》，以上证据是均华公司在厦门市工商行政管理局登记备案的资料，内容包括公司名称、成立时间、股东信息、名称变更、股权变动情况、各股东持股比例和职务等。
2.2007年4月15日的《代理合同》，体现蓝盾公司为合同甲方，均华公司为合同乙方，就乙方在山东潍坊地区代理销售甲方生产的烟气排放连续自动检测系统和空气质量连续检测系统事宜达成协议，对合同期限、佣金比例、支付时间等权利义务进行了约定，落款加盖蓝盾公司公章和均华公司公章，吕某、郭某分别作为蓝盾公司和均华公司的代表在落款处签名。
3.《与郭某的代理费支付情况》《中国建设银行转账凭条》《中国建设银行存款凭条》《中国银行境内汇款申请书》《收条》，体现蓝盾公司陆续向郭某支付《代理合同》项下的代理费，合计698 260元。
4.《询问笔录》，体现郭某、陈某、吕某、刘某接受公安部门的询问，郭某称与2007年4月15日签订的《代理合同》有关的业务胡某没有参与；陈某称其于2007年3月将其股权转让给胡某，没有参与公司的经营；吕某称其邀请郭某帮助蓝盾公司推广产品，并代蓝盾公司和郭某协商签订代理合同，签订合同时胡某在场，此后郭某和胡某一起到山东联系客户，但其说不清和蓝盾公司存在代理合同关系的是均华公司还是郭某个人；刘某称蓝盾公司是和郭某联系的，业务也是郭某在做，至于是和单位还是和个人订立合同，蓝盾公司认为没有区别，而郭某同时也是均华公司的法定代表人。
5.《项目委托合同书》《工业品买卖合同》《YDZX-01型烟气在线检测系统政府采购合同》《LGH-01型空气质量连续自动检测系统政府采购合同》，体现蓝盾公司和几家单位签订了合同，郭某作为蓝盾公司的代表在合同落款签名，蓝盾公司基于这几份合同项下的货款金额，向郭某支付代理费。

（四）一审判案理由
2007年4月15日，以蓝盾公司为甲方，均华公司为乙方，就乙方在山东潍坊地区代理销售甲方生产的烟气排放连续自动检测系统和空气质量连续检测系统事宜签订的《代理合同》，应认定为蓝盾公司与均华公司之间存在代理合同关系，理由如下：首先，该《代理合同》抬头所列合同当事方为均华公司及蓝盾公司，落款加盖了两家公司的公章，郭某是在“乙方代表”处签名而不是作为合同的乙方签名；其次，即便蓝盾公司称一直和郭某联系相关业务，但郭某同时是均华公司的法定代表人兼执行董事，其不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；再次，根据胡某、郭某及蓝盾公司的员工吕某接受公安机关侦查人员询问时的陈述可知，在签订本案《代理合同》前后，胡某作为均华公司的另一股东对此业务是知情的，也参与了合同的商谈及业务的开展事宜，因此代理业务的开展并非郭某的个人行为。基于两公司之间的代理合同关系，蓝盾公司应按约定向均华公司支付代理费，蓝盾公司已陆续将代理费698 260元付至郭某个人的账户内，则郭某有义务将这些代理费转交均华公司，然郭某未转交，侵害了均华公司的法人财产权利，给公司造成了损失，胡某作为均华公司的股东之一兼公司监事，有权要求郭某纠正，并有权要求郭某赔偿损失。郭某在收到蓝盾公司支付的代理费后未及时转交均华公司，胡某要求其赔偿资金占用期间给均华公司造成的利息损失，合法合理，利息应自郭某实际收到代理费之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至法院判决确定的返还款项之日止。胡某要求自2009年2月起算，因最近一笔付款是在2009年2月20日，所以全部应还款项的利息自2009年2月20日起算为宜。

（五）一审定案结论
均华公司和蓝盾公司之间存在合同关系，郭某收取该合同项下的代理费698 260元后未转交给均华公司，侵害了公司及股东的合法权利，胡某作为均华公司两名股东之一且兼任公司监事，有权要求郭某返还其占有的公司财产，并赔偿资金占用期间的利息损失。
依照《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第五十四条第（三）项、第一百四十八条、第一百五十条、第一百五十二条第一款的规定，作出如下判决：
1.被告郭某应于本判决生效之日起七日内向第三人均华（厦门）工贸有限公司返还代理费698 260元，并赔偿利息（以698 260元为基数，自2009年2月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决确定的返还款项之日止）。
2.驳回原告胡某的其他诉讼请求。
本案案件受理费5 913元，由被告郭某负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审被告）诉称
郭某与蓝盾公司之间的业务关系是郭某的个人行为，原审认定这些业务关系属于均华公司缺乏依据；胡某不是均华公司真实股东，仅是挂名股东，无权提出股东诉讼；本案案由为损害股东利益责任纠纷，原审适用法律均是公司利益受到损害时的救济，属适用法律错误。故请求撤销原判，发回重审或改判驳回胡某的原审诉讼请求。
（2）被上诉人（原审原告）辩称
均华公司和蓝盾公司是代理关系，郭某作为均华公司的法人，不应该在没有经过股东会议同意的情况下以法人职务之便行使个人行为。因郭某的行为损害了均华公司的利益，也损害了股东的利益，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条第二款关于情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的相关规定，请求郭某将所得利益归还给均华公司。原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。

2.二审事实和证据
福建省厦门市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
胡某主张因郭某的行为损害了均华公司的利益，其依据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条第二款的规定请求郭某将所得利益归还给均华公司，故本案案由应为损害公司利益责任纠纷，原审将本案案由认定为损害股东利益责任纠纷不当。蓝盾公司与均华公司于2007年4月15日签订《代理合同》，郭某作为均华公司的法定代表人据此开展《代理合同》项下的业务应认定为履行职务行为，合同的收益应归均华公司。郭某未将合同收益归还均华公司，违反了公司法的相关规定，原审据此判决郭某将履行合同产生的收益698 260元返还给均华公司正确。胡某系经工商登记的股东，其有权依法提起本案诉讼。对郭某的上诉理由不予采纳。

4.二审定案结论
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11 826元，由郭某负担。

（七）解说
1.股东代位诉讼的基本特征
股东代位诉讼，又称股东代表诉讼、派生诉讼，是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。
股东代位诉讼具有以下特征：
（1）既具有代位性又具有代表性。一方面，公司是具有独立法人人格的民事主体，其有相应的权利能力和行为能力，本应自己来行使权利，但在某些情况下公司不行使或怠于行使其权利，法律赋予符合一定条件的股东代公司行使权利，因此股东代位诉讼具有代位性。另一方面，一部分股东提起代位诉讼时还代表着公司中其他与其处于相同状况的股东，其实施的诉讼行为以及诉讼结果对全体利害关系人均有效，因此具有代表性。
（2）股东代位诉讼的法律后果是由公司承担的，利益归于公司，而非归属于提起诉讼的股东本人，作为原告的股东仅仅在其所持股份的比例范围内享有间接利益。
（3）股东代位诉讼的判决具有扩张效力。股东代位诉讼的目的是保护公司的合法权益，一旦原告胜诉，公司的权益得到保护，相应的和提起诉讼的股东处于同等地位和状况的所有股东都能因此间接受益。同时也意味着，其他股东不得再以相同的事实和理由提起代位诉讼。
2.股东代位诉讼的限制条件
由于股东代位诉讼具有上述特征，这类诉讼的裁判结果往往对涉诉的公司及公司全体股东的权益都有深远影响，因而各国法律普遍对于股东提起代位诉讼规定了一些限制条件，我国也是如此。《中华人民共和国公司法》第一百五十二条中就对原告资格、内部救济措施等作出了限制规定。
（1）原告资格。
根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定，有限责任公司的股东或者股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，在法定的情形下，可以作为代位诉讼的原告。首先，原告须是股东，对于有限责任公司而言，在工商行政管理部门进行备案登记的股东即具有股东身份，相应具有代位诉讼原告的资格；对股份有限公司而言，并非所有持股股东都有资格，只有连续180日以上单独或合计持有公司百分之一以上股份的股东才适格，这一限制规定主要是为了防止股东滥用诉权或某些人出于谋取私利或其他不正当目的，短时间内持有股份有限公司的少量股权就能提起代位诉讼。然而对于现实生活中常常出现的隐名股东、无记名股东是否具有代位诉讼原告资格的问题，立法尚未明确。其次，这一规定并没有进一步明确，在损害公司利益的行为发生时、提起诉讼时、诉讼进行过程中，原告是否都应当一直是受损害的公司的股东并符合持股份额、时间等条件。
笔者认为，股东代位诉讼制度的主要意义在于避免公司的控股股东、高级管理人员利用其优势地位损害公司的权益，进而损害公司其他股东的利益，只有在原告是公司股东的情况下，公司权益才和其股权利益息息相关，并且股东代位诉讼制度在我国公司法中初步确立，相关的法律规范并未细化，在审判过程中，法官对于原告主体资格宜从严把握，因此要求在损害公司利益的行为发生时、提起诉讼时、诉讼进行过程中原告都应是受损害的公司的股东，至于股份有限公司股东持股时间的限制，则在起诉时符合单独或合计持股百分之一以上且超过180日的条件即可。此外，对依据法律规定取得前手的股权的股东，比如因继承取得股权的股东，应适当放宽限制条件，只要其前手股东符合法定条件，现股东即具备原告资格。至于隐名股东和无记名股东，由于其是否具备股东身份本身就可能产生争议，因而应当先经由公司股东大会等权力机构或通过诉讼确定其股东身份后，才能作为股东代位诉讼的原告。
（2）内部救济措施。
《中华人民共和国公司法》第一百五十二条还从内部救济措施优先的角度，对股东提起代位诉讼作出了限制，意在尊重公司的独立法人人格，使公司内部机构等充分发挥其权能，减少重复诉讼，避免司法资源的浪费。但是内部救济措施优先并不意味着内部救济措施是必经的前置程序，前述法律条文中就规定了在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情况下，股东可以径行起诉。此外，在某些情况下，公司内部救济明显已经失效，则符合条件的股东理应可以径行起诉。比如，本案中的均华公司属有限责任公司，其股东仅有两人，即胡某和郭某，郭某是公司的法定代表人，职务是执行董事兼经理，胡某为公司监事，在郭某有侵犯公司权益的行为时，通过公司内部机构显然难以纠正，因此胡某可以不经过内部救济途径就提起代位诉讼。
3.董事、监事、高级管理人员的忠实义务
忠实义务又称信托义务，是指董事、监事、高级管理人员在执行公司事务时，应以公司利益为最高准则，不得以损害公司利益为代价而追求自己或他人利益。忠实义务一般包含以下内容：竞业禁止、不得进行抵触利益交易、不得占用公司资金、不得利用公司机会、不得泄露公司秘密等。一般而言忠实义务多为不作为义务。本案中，当事人对于案涉合同的合同当事人是郭某个人还是均华公司产生争议，而郭某作为均华公司的执行董事兼经理，对均华公司负有忠实义务，其首先不得利用公司的机会，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，因此，既然案涉合同是以均华公司名义订立的，且订立合同过程中及实际履行时公司的另一股东胡某也有参与，那么案涉合同应属于公司的商业机会，并非郭某个人的业务。郭某在履行均华公司与蓝盾公司的代理合同过程中，代均华公司收取了代理费，但没有转交给均华公司，这一行为违反了其忠实义务，属占用公司资金，因此依法应予纠正并赔偿公司的损失，如果该行为触犯了刑法，还应追究其刑事责任。
（福建省厦门市湖里区人民法院　陈婧怡）