（一）首部

1.判决书字号：四川省成都市中级人民法院（2001）成知初字第14号。

2.案由：侵犯著作权使用权与获得报酬权案。

3.诉讼双方
原告：重庆南方景象图片有限公司（以下简称南方公司）。
法定代表人：秦某，总经理。
委托代理人：吕金马，四川鼎立律师事务所律师。
委托代理人：赵某，南方公司业务经理。
被告：成都成达房地产发展有限公司（以下简称成达公司）。
法定代表人：颜某，董事长。
委托代理人：张永文，四川成都中法律师事务所律师。
被告：成都博瑞广告有限公司（以下简称博瑞公司）。
法定代表人：孙某，董事长。
委托代理人：曾志明，四川鼎立律师事务所律师。
被告：成都商报社（以下简称商报社）。
法定代表人：何某，社长。
委托代理人：江敏，四川鼎立律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：四川省成都市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵凤霞；审判员：陈苹；陪审员：黄煜。

6.审结时间：2001年7月11日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：2000年9月15日，被告成达公司未经许可也未支付报酬，擅自使用原告享有著作权的作品在《成都商报》上做商业广告，获取非法利益。请求判令成达公司在《成都商报》登载致歉声明，消除影响；赔偿损失3万元。

2.被告成达公司辩称：原告诉请均不能成立。南方公司对该摄影作品享有著作权属实；但侵权的实质是博瑞公司在广告作品设计制作中，未经著作权人同意，且在未付酬的情况下，擅自使用了南方公司的作品，应独立承担法律责任，故申请追加博瑞公司和商报社为被告。

3.被告博瑞公司辩称：自己只负责做广告，不负有审查内容的责任，故不构成侵权。

4.被告成都商报社辩称：《广告法》没有规定广告发布者负有审查广告主或广告经营者提供的广告创意是否侵犯他人著作权的责任；商报社只是对他人提供的广告来稿照登，而在创作中采用该图片的人才是使用者，故商报社没有侵犯原告的著作权。商报社主观上无侵权的故意和过失，就不应承担连带责任。

（三）事实和证据
四川省成都市中级人民法院经审理查明：南方公司于1999年7月4日与聘请模特进行图片拍摄，双方约定所拍摄的图片作为南方公司的著作财产权归其所有，并有权使用于法律允许的任何范围；南方公司一次性支付给模特拍摄劳务及肖像权使用费200元。
成达公司于2000年8月28日与博瑞公司签订了一份广告发布业务合同，约定成达公司委托博瑞公司发布广告；广告发布媒介为《成都商报》B版；广告采用博瑞公司样稿。博瑞公司有权审查广告内容和表现形式，对不符合法律、法规的广告内容和表现形式，博瑞公司应要求成达公司作修改。合同签订后，成达公司于2000年9月11日付给博瑞公司广告费11840元。同时，博瑞公司将其制作的广告样稿交给成达公司审查后，成达公司无异议，博瑞公司即将广告样稿交与商报社，商报社于2000年9月15日在《成都商报》B7版上发布了一次。
上述事实有下列证据证明：
1.1999年7月4日南方公司与模特签订的拍摄劳务及肖像权使用协议以及该摄影作品的底版1份。
2.2000年8月28日博瑞公司与成达公司签订的广告发布业务合同。
3.2000年9月15日《成都商报》B7版上刊登了南方公司的摄影作品，被冠名为“禁不住春色满园”。
4.2000年9月1日成达公司支付博瑞公司广告费的发票。

（四）判案理由
四川省成都市中级人民法院认为：南方公司举出了其与模特所签订的拍摄劳务及肖像权使用协议，且持有该摄影作品的底版，在没有相反证据的情况下，应认定南方公司是该摄影作品的著作权人。
被告博瑞公司在代理成达公司制作广告时，以营利为目的，未经南方公司许可，使用了南方公司享有著作权的摄影作品制作广告，其行为直接侵犯了南方公司的著作权。
被告成达公司作为广告的直接受益者，在广告播出前，对广告内容的合法性未尽充分的审查注意义务，同意博瑞公司使用南方公司享有著作权的摄影作品为其做商业性的广告宣传，未经南方公司许可，主观上具有过失，其行为侵犯了南方公司的著作权。
被告商报社作为该广告的发布者，其审查责任并不仅限于对广告内容的客观性、真实性方面，对于广告内容所涉及的著作权问题亦负有必要的审查义务。而商报社未履行必要的审查义务，发布了博瑞公司制作的具有侵权内容的广告摄影作品，主观上具有过失，对侵权结果的发生负有一定的责任。

（五）定案结论
四川省成都市中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第九十四条、第一百一十八条、第一百三十条，《中华人民共和国著作权法》第四十五条第一款第（五）项、第（六）项，《中华人民共和国广告法》第四十七条第一款第（五）项之规定，作出如下判决：
1.博瑞公司、成达公司、商报社连带赔偿南方公司著作权损失费1.5万元。
2.博瑞公司、成达公司、商报社在《成都商报》B7版上刊登道歉声明（内容须经本院审查），以消除影响。如果逾期不履行，南方公司可以申请本院刊登判决的主要内容，费用由博瑞公司、成达公司、商报社连带承担。
3.驳回南方公司其余诉讼请求。
案件受理费1210元，其他诉讼费500元，共计1710元，由博瑞公司承担1026元，由成达公司和商报社分别承担342元。

（六）解说
本案为侵犯著作权使用权与获得报酬权纠纷案。本案需要研究的法律问题是：
1.著作权侵权的归责原则及责任分担。《著作权法》是民法的特殊法。《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这一规定当然适用著作权侵权案件。在一般情况下，行为人实施侵权行为时，主观上是具有故意或过失的过错的。而过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式。《民法通则》通过列举的方式，将一些特殊侵权行为的归责原则确定为过错推定原则。应当这样理解，《著作权法》第四十五条、第四十六条对几种著作权侵权行为的规定实际是体现过错推定原则的一种形式。在审理著作权侵权案件的司法实践中，适用过错推定原则的情形较多。过错推定原则的特殊性在于将举证责任倒置，侵权人需要证明自己无过错，否则推定其有过错，应当承担民事赔偿责任。
本案中，认定广告主成达公司、广告经营者博瑞公司、广告发布者商报社的行为是否构成侵权适用的正是过错责任原则和推定过错原则。博瑞公司作为广告的直接制作者，以营利为目的，未经南方公司许可，使用了南方公司享有著作权的摄影作品制作广告，其主观上具有侵权的故意，客观上实施了侵权行为，应承担侵权责任。
成达公司作为广告的直接受益者，在广告播出前，应对广告内容的合法性进行审查，但成达公司不能举证证明自己尽到了审查义务，应推定其主观上具有过失，其行为构成侵权。
对商报社而言，对广告内容的审查难度相对于广告主和广告经营者而言要大一些。但商报社作为专业的广告发布者，其对广告内容的客观性、真实性以及广告内容所涉及的著作权问题均负有必要的注意和审查义务，而不是对来稿照登。商报社不能举证证明履行了必要的注意和审查义务，应推定其主观上具有过失，对侵权结果的发生负有一定的责任。
《广告法》第四十七条规定，广告主、广告经营者、广告发布者侵犯他人合法民事权益的，依法承担民事责任。《民法通则》规定，二人以上共同造成他人损害的，应当承担连带责任。故本案中，三被告承担连带责任。
2.如何认定广告主体是否尽到必要的审查义务。既然各广告主体均有对广告涉及的著作权问题进行审查的义务，那么，法院在审理时如何认定他们是否尽到这种义务了呢?各类作品涉及的著作权问题各不相同，在此不一一赘述。就本案摄影作品的著作权问题而言，各广告主体应尽的审查义务是审查该摄影作品是否有底版，是否与模特签订了拍摄合同等，即制作者是否为合法著作权人或者使用该图片是否征得著作权人的同意，并支付费用。
当然，由于广告发布者商报社相对于广告主和广告经营者的审查难度更大，因此，在广告发布者履行了合理审查义务的情况下，其承担的责任应该相对较轻，只承担停止侵权、消除影响、赔偿其所收取的广告费的责任即可；但是如果广告发布者没有履行基本的审查义务，则应该承担与其他侵权人同样的责任。
3.赔偿标准的确定。此类案件与一般侵犯著作权案件相比，其特点在于侵权行为不是直接依靠复制被侵权作品牟利，而是在其他商业性行为中使用他人享有著作权的作品，目的是宣传产品或服务。
如何确定这种侵权行为的赔偿标准，在实践中存在两种不同的认识：一种观点认为，应当以侵权行为所产生的利润作为著作权人所受损失。另一种观点认为，赔偿的数额以一般情况下应该给付权利人的使用费为依据。
两种处理方法各有不足之处。此类案件的侵权人不是直接依靠侵权行为获得最终利润，而是借助侵权行为宣传自己的产品或服务。行为人虽然实施了侵权行为，但其所获利润不完全是由侵权行为产生的。相反，所获利润中，使用侵权作品所形成的份额往往不大，更多的是源于行为人的其他投入。若将行为人因产品或服务所获的最终利润赔偿给著作权人，不仅于法无据，而且显失公平。而适用第二种方法，则赔偿数额明显偏低，无法起到保护权利人合法权益的效果，甚至难以弥补权利人的诉讼支出。
所以，综合考虑《成都商报》发行量较大、覆盖面较广，南方公司因本案纠纷所支付的律师代理费、工商查档费，成达公司向博瑞公司支付广告费等因素，法院采取了定额赔偿的办法。
（曾英　赵凤霞）