(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:广西壮族自治区梧州市中级人民法院(2001)梧刑初字第29号。
二审裁定书:广西壮族自治区高级人民法院(2001)桂刑终字第176号。
3.诉讼双方
公诉机关:广西壮族自治区梧州市人民检察院,代理检察员郭梓勤。
被告人(上诉人):钟某,男,1974年3月25日出生于广西梧州市,大专文化,原系中国银行梧州分行职员,于2000年12月29日解除劳动合同。因涉嫌犯盗窃罪于2001年2月13日被刑事拘留,同年3月14日被逮捕。
一审辩护人:霍寿延、张惠玲,家国律师事务所律师。
二审辩护人:张惠玲,家国律师事务所律师。
被告人:朱某,女,1982年11月6日出生于广西梧州市,中专文化,电大在校学生。因涉嫌犯盗窃罪于2001年2月14日被刑事拘留,同年3月14日被逮捕。
一审辩护人:麦志翔,争鸣律师事务所律师。
被告人:卢某,女,1982年8月20日出生于广西梧州市,初中文化,公司职员。因涉嫌犯盗窃罪于2001年2月15日被刑事拘留,同年3月14日被逮捕。
一审辩护人:钟伦,东中律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:广西壮族自治区梧州市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:邓昌言;审判员:吴卓贤;代理审判员:钟雄生。
二审法院:广西壮族自治区高级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:马济春;代理审判员:何锦松、周海滨。
6.审结时间
一审审结时间:2001年8月2日。
二审审结时间:2001年10月24日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)广西壮族自治区梧州市人民检察院指控称
被告人钟某于2001年2月9日晚上23时47分,利用其事前偷配的锁匙潜入中国银行梧州分行红楼储蓄所内,在事前分别叫被告人朱某、卢某用假身份证开办的长城借记卡上虚存了75万元存款,次日上午,钟某叫朱某乔装后一起到中国银行梧州分行下属四个储蓄所,分四批将虚存的75万元存款全部取走。钟某分给朱、卢各3万元,自己占有69万元。公诉人当庭宣读并出示了中国银行梧州分行的情况报告、证人证言、各被告人的供述以及有关书证、物证等证据,认为三被告人秘密窃取数额特别巨大的国家金融财产的行为,触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第(一)项的规定,构成盗窃罪,其盗窃数额特别巨大,情节特别恶劣,且钟某、朱某2是主犯,卢某是从犯,提请本院依法惩处。
(2)被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人钟某及其辩护人对起诉指控的事实无异议。但钟某辩称其行为属诈骗而非盗窃,且其具有自首情节;其辩护人张惠玲亦持相同观点,认为钟某在被采取强制措施之前就如实供认了其犯罪事实,并能协助公安机关抓获同案人朱某,有自首立功表现,其主动交待赃款的去向,使赃款能全部追回,其认罪态度较好,无前科劣迹,建议法庭对其从轻处罚;其另一辩护人霍寿延还提出钟的行为既有秘密的手段,又有虚构事实的手段,应以其主要手段即诈骗来定性,而且,起诉书没有指控主从犯问题,公诉人在庭审中提出钟是主犯属不当,是变更指控,加重指控。
被告人朱某2及其辩护人对起诉指控的事实和定性无异议。朱某辩称其是受钟某指使才参与犯罪的,请求法庭对其从轻处罚;其辩护人提出朱没有参与本案的策划,其参与本案的犯罪都是在钟某的指使、授意下进行的,朱是起次要、辅助作用的从犯,且其作案时还是在校学生,本案的全部赃款都已追回,减少了危害结果。
被告人卢某对起诉指控的事实无异议,其辩护人对起诉指控的定性无异议。卢某辩称其不懂法才走上犯罪道路,请求法庭对其从轻处罚;其辩护人则提出卢某主观上没有犯罪故意,事前没有通谋,也没有实施盗窃行为,只是其明知钟某违法领取银行巨款后分得3万元赃款,其犯罪情节显著轻微,法制观念淡薄,建议法庭对其减轻或者免除处罚。
2.一审事实和证据
广西壮族自治区梧州市中级人民法院经公开审理查明:2000年8月、9月,被告人钟某因其在中国银行梧州分行红楼储蓄所工作期间与单位同事关系不和并预感到自己未能通过竞聘上岗,遂产生了窃取单位巨额存款的念头。之后,钟某利用工作之便偷配了一套红楼储蓄所的大门锁匙,并用自己的和叫被告人朱某、卢某提供的照片找人伪造了3张化名为“王某”、“黎某”、“李某”的假身份证,后钟某等人持“黎某”、“李某”的假身份证到中国银行梧州分行下属的办事处、储蓄所办理了4张电子借记卡。同年12月29日,钟某与中国银行梧州分行解除了劳动合同关系而离开所在单位。
2001年2月初,钟某与朱某一起购买了准备作案时使用的帽子、手套、墨镜,卢某也陪同朱某去购买了假发,以避免作案时被发觉。2月9日钟某指使朱某打电话给中行的几个储蓄所预约次日取款。当晚9时许,卢某通过朱某得知钟某只答应得手后分给两人各3万元,即向钟提出两人各要5万元,钟表示同意。晚上11时47分,钟某利用夜深人静之机,用事前偷配的锁匙潜入中国银行梧州分行红楼储蓄所内,在POS机上输入密码后,在“黎某”的3张电子借记卡上各虚设了25万元共75万元的存款后即逃离现场。次日上午,钟某指使朱某以假发、墨镜、手套等物伪装后,一起窜到中国银行梧州分行下属的4个办事处、储蓄所,将虚存到“黎某”的电子借记卡上的75万元以现金方式全部取走。得款后,钟某分给朱某、卢某各3万元,自己独占69万元,并将其中的60万元拿到广东省肇庆市以“王某”之名存入当地银行。案发后,公安机关已追回全部赃款并发还被盗单位。
上述事实有下列证据证明:
(1)情况报告及报案笔录
证实中国银行梧州分行于2001年2月12日在处理业务时发现同一客户“黎某”于同月10日分别用三张借记卡取款共计人民币75万元,但没有此存款报单相对应。经查,“黎某”客户先后于2000年12月16、31日两天分别在该行下属的三个储蓄所以50元的起存金额办理了三张借记卡,2001年2月9日23时47分36秒至49分34秒间,有人在该行红楼储蓄所虚存75万元存款到此3张借记卡内,此笔虚设存款于次日上午被人分别在该行下属的四个储蓄所全部取走,且录像资料显示取款人为一20岁左右,长微黄长发,戴黑帽子、紫色墨镜、黑色尼龙手套的女性。该行认为此案是正在或者曾经在中行梧州分行红楼储蓄所工作的人所为。
(2)立案报告表及破案报告
梧州市公安局经济案件侦查支队调查发现,原在红楼储蓄所工作过的钟某有重大作案嫌疑,经传讯钟某,钟供认了其伙同表妹卢某、朱某用假身份证到中行办了3张借记卡,钟用事前偷配的红楼储蓄所的3把大门锁匙潜入该所内空投了75万元人民币存款划入事前准备好的3张借记卡,后于次日上午伙同朱某去中行下属四个储蓄所将75万元全部取走,侦查机关分别将犯罪嫌疑人朱某、卢某抓获归案,朱、卢二人对其犯罪事实亦供认不讳,侦查机关还追缴回全部赃款。
(3)中国银行长城电子借记卡申请表
证实“黎某”客户先后于2000年12月16、31日两天分别在中国银行梧州分行的河东办事处储蓄专柜、建设储蓄所、大南分理处申办电子借记卡3张,“李某”客户于2000年12月16日在该行河东办事处储蓄专柜申办电子借记卡1张的情况。
(4)证人证言
饶某、黎某1证实二人于2001年2月13、14日分别驾驶出租车乘搭一个男子前往广东省肇庆市的工商银行、建设银行办事的情况。黎某2证实朱某于2001年2月10日下午6时许告知其“捡到”3万元并已交由卢某保管,朱分给黎1000元的情况;甘某、陈某证实二人于今年2月11日与卢某一起去广东省肇庆市玩,所花费的数千元均是由卢某1的情况。
(5)提收笔录
证实公安人员提收钟某的2张内存人民币共60万元的大额存单以及龙卡、太平洋卡、牡丹卡各1张;提收朱某的浅棕色假发1顶及现款272.8元等物;提收卢某的现款42100元,黄色金属戒指1枚,项链、手链各1条、耳环1对,工商银行、建设银行储蓄卡各1张,中国银行长城电子借记卡1张,小灵通电话机及充电器各1台,并在卢某的亲友处提收现款共15300元。
(6)收条
证实中国银行梧州分行从公安机关处收回追缴钟某案的赃款共75万元人民币。
(7)被告人供述
钟某对其用事前偷配的锁匙窜入中国银行梧州分行红楼储蓄所内,虚存75万元存款到事前准备好的“黎某”名字的电子借记卡内,后伙同其表妹朱某窜到中行下属四个储蓄所分别将虚存的75万元全部取走,其分给朱某、卢某各3万元,其独占69万元的事实供认不讳。钟还供认其事前已将作案计划和分赃方案告知朱、卢二人,并叫朱、卢二人拿照片来以“黎某”、“李某”名办了假身份证,其自己也以“王某”名办了一个假身份证,后示意朱某用“黎某”的假身份证到中行开办了三张电子借记卡以备作案时使用,还对朱、卢许诺事成之后将分给二人各3万元。
朱某供认了2000年年底卢某告知其钟某要其个人照片办了一张名为“黎某”的假身份证。后根据钟的吩咐用假身份证到中行办了3张借记卡并交给钟,卢也办理了1张。2001年2月10日上午,其用与钟、卢二人一起购买墨镜、手套、帽子和假发乔装后,伙同钟某一起窜到中国银行梧州分行属下的分理处用其事前办理的3张电子借记卡分4次领取现款共75万元。钟某根据事前与朱、卢的约定,分给其二人各3万元。
卢某供认其与朱某一起利用钟某代办的假身份证到中国银行梧州分行属下的分理处办理电子借记卡,并陪同朱某去购买作案时使用的假发,钟、朱二人到银行冒领存款后根据事前的约定分给其3万元的事实,与朱某2供述的情况一致。
3.一审判案理由
广西壮族自治区梧州市中级人民法院认为,被告人钟某伙同被告人朱某、卢某以非法占有为目的,采用秘密手段以虚存真取的方法窃取中国银行梧州分行的75万元现款的事实清楚,证据确实、充分,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第(一)项的规定,构成盗窃罪。
在共同犯罪过程中,钟某谋划、发起以虚存真取的手段窃取金融机构巨额现款的犯意,组织、指挥并积极实施犯罪,起主要作用,是本案的主犯,依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。朱某、卢某明知钟某是以违法的手段非法占有金融机构的巨额现款,仍然予以配合、协助,朱某还根据钟的指使窜到金融机构领取钟事前虚设的75万元“存款”;卢某协助准备作案工具,并在钟、朱之间传递信息,还提出分赃意见,二人均起次要的、辅助的作用,是本案的从犯,依法予以减轻处罚。
辩护人提出钟某有自首和立功情节的意见,经查无事实和法律依据,不能成立。被告人朱某的辩护人提出朱是受钟某的指使而参与犯罪的,朱是本案的从犯等意见,与法庭查明的事实相符,予以采纳。三被告人实施的是财产性犯罪,其犯罪所得的赃款在案发后已被全部缴获并发还被害单位,挽回了被害单位的经济损失,对三被告人酌情予以从轻处罚。
4.一审定案结论
广西壮族自治区梧州市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第(一)项、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款的规定,作出如下判决:
(1)被告人钟某犯盗窃罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收财产人民币5万元。
(2)被告人朱某犯盗窃罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币1万元。
(3)被告人卢某犯盗窃罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币5000元。
(三)二审诉辩主张
一审法院判决后,公诉机关梧州市人民检察院没有提出抗诉,被告人朱某、卢某也没有提出上诉。被告人钟某以其行为属于诈骗而非盗窃,且其有自首和立功情节,原判量刑过重为由提出上诉,其二审辩护人也以相同的理由提出辩护意见。
(四)二审事实和证据
经二审法院审理查明的事实、证据与一审相同。
(五)二审判案理由
广西壮族自治区高级人民法院认为:上诉人钟某伙同原审被告人朱某、卢某以非法占有为目的,采用秘密手段窃取国有财产,数额特别巨大,已构成盗窃罪,钟某是本案的主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚,朱某、卢某是从犯,依法予以减轻处罚。上诉人钟某归案后能坦白认罪,使赃款能全部追回,并具有协助抓捕其他犯罪分子的立功表现,可以从轻处罚。上诉人钟某及其辩护人提出本案应以诈骗罪定性的意见,缺乏事实和法律依据,不予采纳。原审判决适用法律和定性准确,量刑恰当,审判程序合法。
(六)二审定案结论
广西壮族自治区高级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定驳回上诉,维持原判。
(七)解说
本案是一起盗窃金融机构巨额资金的严重刑事案件,诉争的焦点是定性问题,也就是本案的定性是属于盗窃还是诈骗。盗窃罪和诈骗罪在犯罪构成方面有许多相同之处,而在犯罪的客观方面前者是“秘密窃取”,后者是“虚构事实、隐瞒真相”,两者一般情况下是很容易区分的。但是,如果在同一案件中行为人分别实施了“盗”和“骗”的行为,则应当认真审查行为人的哪一个行为对其实现非法占有公私财物的主观目的起决定性的作用,然后作出认定。
在本案中,钟某等人先用真照片假姓名伪造了假身份证,并用假身份证办理电子借记卡,然后秘密潜入储蓄所,利用POS机虚设75万元“存款”到电子借记卡上,最后由朱某以假发、墨镜等饰物乔装后持电子借记卡到储蓄所将虚设的“存款”全部领走。从表面上看,被告人“假存真取”75万元似乎是其虚构事实、隐瞒真相,使储蓄所的营业员信以为真后“自愿”交出的。
但是,钟某为达到非法占有金融机构巨款的目的,使用其事前偷配的锁匙潜入被盗单位,并利用其原来掌握的POS机密码虚设75万元款项到其事前叫其他同案人以假身份证办理的电子借记卡内,至此,金融机构的75万元资金的控制权已发生转移,换而言之,金融机构即时就产生了给付持卡人75万元存款的义务,持卡人无须办理任何证明手续,就可以随时持卡消费或者要求金融机构兑付现款,行为人为实现“非法占有目的”而实施的主要行为已经完成,至于钟某指使朱某经过伪装后假冒“黎某”之名持卡到金融机构将此75万元款项领取出来的行为,实质上是其先前“虚设存款”行为的继续,也就是通过此行为来达到对虚存的75万元款项的完全控制。而且,朱某乔装打扮的目的不是使储蓄所营业员相信其确是“黎某”,而是因为做贼心虚,避免被熟人认出和被储蓄所内的摄像机录下真容。因此,钟某等人的行为关键在于“秘密虚存”,也就是“盗”而非“骗”,完全符合盗窃罪的犯罪构成要件,应以盗窃罪定罪处刑。
本案的三行为人为实现共同的非法占有目的而形成共同的犯罪故意并为实现此目的而实行了共同的犯罪行为,是共同犯罪。在共同犯罪中,钟某是主犯,依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。朱某、卢某是从犯,应当从轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第(一)项规定,“盗窃金融机构,数额特别巨大的”,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。本案一、二审法院根据三行为人的犯罪性质、犯罪情节及其对社会的危害后果,判决的定性和适用的法律正确,对各行为人的处刑也是公平、公正的。
(吴卓贤)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2002年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第296 - 301 页