1.判决书字号：一审判决书：福建省龙岩市新罗区人民法院（2011）龙新行初字第35号。
二审判决书：福建省龙岩市中级人民法院（2011）岩行终字第71号。

2.案由：履行法定职责。

3.诉讼双方
原告（上诉人）汤某。
委托代理人袁庆辉，福建路远律师事务所律师。
委托代理人谢松华，福建路远律师事务所实习律师。
被告（被上诉人）龙岩市人民政府。
法定代表人黄某，市长。
委托代理人莫延辉，福建博益律师事务所律师。
委托代理人林某，龙岩市国土资源局干部。
第三人龙岩市松柏房产开发有限公司。
法定代表人林洪山，董事长。
委托代理人苏尚葵、刘材文，福建挺秀律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省龙岩市新罗区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：章建新；审判员：陈淑玲、刘新龙。
二审法院：福建省龙岩市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：丁斌；审判员：孟繁钦、张佳平。

6.审结时间：
一审审结时间：2011年9月20日。
二审审结时间：2011年12月12日。

1.原告汤某诉称，2004年4月29日，原告向第三人订购龙岩市新罗区曹溪镇甘蔗岭天马山庄22号别墅楼房一幢，2005年12月28日双方签订《商品房买卖合同》一份，合同主要约定：别墅楼房为三层框架结构，建筑面积382.92平方米，另有周边绿地、空地面积215平方米，总价款1233000元。第三人应当在商品房交付使用后90日内办妥权属登记，原告于2006年6月13日付清合同项下的购房款共计1233000元。根据被告的通知，2006年8月23日，原告向第三人交清契税、初始登记费、土地转让办证费、他项登记工本费、公共维修基金、测绘费、有线电视安装费等共计48132元，双方办理房屋交付手续。2007年5月开始，第三人分别向产权登记机关缴纳了有关22号别墅登记所需各项税费，并递交登记所需的书面材料。2007年7月，第三人向原告交付22号别墅房屋所有权证，证号为龙房权证字第20074268号。2007年8月，第三人已向龙岩市行政服务中心国土资源局窗口递交办理天马山庄22号别墅土地使用权证所需的各种材料。但不知何故，被告至今没有颁发22号别墅的土地使用权证，被告也没有告知不予登记的任何原因。原告认为，被告没有理由不为原告购买合法的别墅进行登记发证，况且天马山庄绝大多数别墅都已登记发证。被告的不作为，已严重侵害原告的合法权益。无奈，只好依法提起诉讼，请求人民法院判令被告龙岩市人民政府立即办理原告购买的龙岩市新罗区曹溪镇甘蔗岭天马山庄22号别墅土地使用权登记，并将该国有土地使用权证发给原告。原告提供如下证据材料：（1）商品房买卖合同，以证明原告购买的别墅是合法的；（2）收款收据2张，以证明原告向第三人交纳有关费用；（3）房屋所有权证，以证明原告所购买的房屋是合法的，并取得房屋登记机关的确认；（4）中华人民共和国契税完税证2份，以证明原告交清土地转让契税及房屋买卖税；（5）领件签名表，以证明天马山庄的办证条件是符合规定，现只剩三户土地使用证没有办。

2.被告龙岩市人民政府辩称，2007年6月，第三人龙岩市松柏房地产开发有限公司向土地登记具体经办机关---龙岩市国土资源局提交分割办理其开发的天马山庄土地证申请，提交了《宗地分割情况申请、调查表》、《房屋面积测绘成果报告书》、《建设工程规划许可证》、《龙岩市建设工程竣工规划报告》等材料。经龙岩市国土资源局核实，第三人于2003年8月已经取得天马山庄地块的国有土地使用权证，证号为龙国用（2003）第200396号，且于2007年6月提交了办理土地分割登记的其他材料，龙岩市国土资源局对第三人的分割登记申请予以受理。根据第三人与龙岩市国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》约定，开发建设地上总建筑面积为50690平方米。根据龙岩市城乡规划局向第三人出具的《龙岩市建设工程竣工规划认可报告》，确认同意对天马山庄按照地上总建筑面积为50690平方米（含社区服务用房，无地上车库）分割办理土地使用权证。经龙岩市国土资源局对第三人提供的天马山庄《宗地分割情况申请、调查表》进行核计，实际地上总建筑面积为52006.26平方米（含社区服务用房，无地上车库），对第三人提供的天马山庄《房屋面积测绘成果报告书》进行核计，实际地上总建筑面积为52487.03平方米（含社区服务用房，含地上车库）。也就是说，第三人开发的天马山庄的地上总建筑面积已经超过规定面积，且该超出部分的建筑面积第三人未办理审批手续。龙岩市国土资源局于2010年6月4日向第三人发出《关于暂缓办理天马山庄国有土地使用权分割登记的通知》，要求第三人到规划行政主管部门办理超面积部分批准手续后，再申办土地分割登记。综上所述，虽然原告于2010年1月向被告申请过土地登记，但因第三人已按《龙岩市建设工程竣工规划认可报告》确认的地上总建筑面积申报，并办结完土地分割登记，剩余未办理的地上建筑面积超过有权机关批准的情况，已由龙岩市国土资源局做出《关于暂缓办理天马山庄国有土地使用权分割登记的通知》，决定暂缓办理。因此，被告不存在行政不作为，原告起诉要求被告为其办理土地登记，没有事实和法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。被告提供了：（1）《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款，说明被告具有主管本行政区域内土地登记的法定职责；（2）《宗地分割情况申请、调查表》、《房屋面积测绘成果报告书》，以证明第三人提出分割办理天马山庄土地证申请，申请表体现天马山庄地上建筑面积总计52006.26平方米（含社区服务用房，无地上车库），报告书体现天马山庄地上建筑面积总计为52487.03平方米（含社区服务用房，含地上车库）；（3）2003挂-02《国有土地使用权出让合同》、龙国用（2003）第200396号《国有土地使用权证》，以证明第三人签订的土地出让合同约定，地上总建筑面积为50690平方米，已办理国有土地使用权证；（4）《建设工程规划许可证》、《龙岩市建设工程竣工规划报告》，以证明龙岩市城乡规划局要求按照地上总建筑面积50690平方米（含社区服务用房，无地上车库）办理土地使用权证；（5）申请审批表、身份证、房产证、购房合同、购房发票及契税完税凭证，以证明第三人向登记机关提供了原告的申请审批表、身份证等有关办理材料。（6）《关于暂缓办理天马山庄国有土地使用权分割登记的通知》、送达回执，以证明龙岩市国土资源局以第三人地上总建筑面积超过规定，要求第三人到规划行政主管部门办理批准手续后，再申办土地证为理由，通知第三人暂缓办理土地证分割登记。该通知已经在2010年6月送达第三人。

3.第三人龙岩市松柏房地产开发有限公司述称，第三人开发建设的天马山庄项目于2003年8月取得《国有土地使用权证》，并取得0008046号《建设工程规划许可证》，该项目竣工后，经龙岩市城乡规划局核实，该局于2006年11月21日作出编号为446的《龙岩市建设工程竣工规划认可报告》，认为该项目符合0008046号建设工程规划许可证及规划设计要求，被告应当为该建设项目的业主办理土地使用权证和房屋产权所有手续。龙岩市房地产管理局已于2007年6月6日向原告颁发了龙房权证字第20074268号《房屋所有权证》，该行为也能说明天马山庄建设项目符合规划设计要求。龙岩市城乡规划局于2006年11月21日对天马山庄建设项目进行测绘核实，并出具《竣工规划认可报告》；龙岩市经纬测绘有限公司于2011年12月对天马山庄建设项目进行测绘，并出具《房屋面积测绘成果报告书》。由于测绘者不同，两者的测绘面积也会有所不同，在龙岩市城乡规划局未对天马山庄建设项目作出超容积率的认定前，被告应当向原告颁发《国有土地使用证》。第三人提供了如下证据：（1）《福建省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，以证明第三人开发的天马山庄项目办证材料已提交被告备案；（2）《龙岩市建设工程竣工规划认可报告》，以证明第三人开发的天马山庄项目符合要求，已得到龙岩市城乡规划局的认可，该局同意办理土地使用权证和房屋所有权证。

1.二审诉辩主张
原告汤某上诉称：（1）一审判决认定事实不清，混淆了申请办理天马山庄22号别墅土地使用权证的申请人以及上诉人申请办证的备案登记发证与第三人所有的土地使用权分割登记的关系。（2）被上诉人对上诉人申请办证没有履行法定职责。（3）“暂缓分割通知”不具有真实性和确定性，依法是无效的。（4）无论开发商是否有超规划的建设行为，该“暂缓分割通知”都不适用于上诉人申请办理22号别墅土地证的事项。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不准，请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人龙岩市人民政府答辩称：（1）龙岩市国土资源局因第三人存在实际建筑面积超过批准建筑面积的情况有权决定暂缓办理土地登记。（2）上诉人的上诉请求应当予以驳回。龙岩市国土资源局作为土地登记具体经办部门已对第三人提出的土地登记申请作出了暂缓登记的通知，故被上诉人已履行法定职责；上诉人起诉要求直接判令被上诉人办理土地登记和颁发土地证书的请求应当予以驳回。综上，一审判决正确，应予以维持。
第三人龙岩市松柏房地产开发有限公司辩称：（1）同意上诉人的诉讼请求及事实和理由。（2）一审法院忽略了“规划建筑面积”与“房屋产权面积”的区别，两者适用的规范不同，计算的结果也不同，故不能简单地以测绘面积来认定建筑面积。（3）从被上诉人已向部分业主发证的行为也可以证实“天马山庄”建筑项目符合规定。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

2.二审事实和证据
龙岩市中级人民法院确认了一审法院确认的事实和证据。同时认定龙岩市城乡规划局于2011年11月22日决定对第三人龙岩市松柏房地产开发有限公司违反许可证内容规定建设行为进行立案查处。

3.二审判案理由
福建省龙岩市中级人民法院认为：国家实行土地使用权登记发证制度。《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款规定：单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。被上诉人龙岩市人民政府对国有土地的使用权具有法定的登记和确认的职责。根据《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”上诉人汤某向第三人龙岩市松柏房地产开发有限公司购买商品房后，其作为商品房的购买人依法有权申请办理土地使用权变更登记手续，且也已于2007年6月向被上诉人提交分割办理其开发的天马山庄土地证申请及相关材料，被上诉人亦对第三人的分割登记申请予以受理。可龙岩市国土资源局在对第三人建设的天马山庄房地产开发项目核查后认为天马山庄的地上总建筑面积已经超过规定面积，为此，向第三人发出《关于暂缓办理天马山庄国有土地使用权分割登记的通知》。天马山庄房地产开发项目总建筑面积是否超过规定面积，此属于是否超过建设用地规划条件中的容积率的范畴。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。”故龙岩市城乡规划局依法负责本行政区域内的城乡规划管理工作，对建设单位是否按照规划条件进行建设具有法定的监督和管理职权。第三人建设的天马山庄的总建筑面积是否违反规划条件，龙岩市城乡规划局已于2011年11月22日决定对第三人龙岩市松柏房地产开发有限公司违反许可证内容规定建设行为进行立案查处。因此，被上诉人龙岩市人民政府在规划行政主管部门未对天马山庄的建设是否违反的规划条件作出处理之前，依据国土资源部颁布的《土地登记办法》第十八条第（二）项规定：土地违法违规行为尚未处理或者正在处理的不予登记。故上诉人上诉要求判令被上诉人龙岩市人民政府立即办理土地使用权登记并颁发国有土地使用权证的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

4.二审定案结论
福建省龙岩市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人汤某负担。