（一）首部

1．判决书字号：滨州市滨城区人民法院（2011）滨刑初字第143号刑事判决书。

2．案由：非法经营罪。

3．诉讼双方
公诉机关：滨州市滨城区人民检察院，检察员张艳、王中秀。
被告人：薛某。
辩护人：苏滨，山东志城律师事务所律师。
被告人：王某2。
辩护人：贾涛，山东开言律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：山东省滨州市滨城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李艳霞；人民陪审员：张向华、吕荣敏。

6．审结时间：2011年6月7日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称
2009年4月份，被告人薛某欲从青岛购买假冒名牌的劣质香烟回滨州高价卖出赚取差价。其在假烟盒上得知青岛贩卖假烟的张某、赵某1（均另案处理）的手机号码后，遂与之取得联系，后被告人薛某赶至青岛，与张某商谈妥买卖假烟事宜。商定每次交易由被告人薛某通过张某、赵某1提供的银行卡账户先行给对方汇款，后张某、赵某1通过青岛至滨州长途客车给薛某发送假烟。自2009年4月至2009年9月，被告人薛某分14次从张某、赵某1处购买了价值80700元的假冒名牌的劣质香烟用于出售。具体交易情况：2009年4月24日，7000元；2009年4月25日，3000元；2009年5月2日，5000元；2009年5月13日，2700元；2009年5月18日3000元；2009年5月25日，4000元；2009年6月12日，6000元；2009年7月5日6000元；2009年7月15日5000元；2009年7月31日，5000元；2009年8月24日，5000元；2009年8月24日，8000元；2009年9月13日，12000元；2009年9月23日6000元；2009年9月27日，8000元。被告人薛某将购进的上述假烟转手卖给其朋友。
2009年11月，被告人薛某通过王某认识了被告人王某2，此后薛某采取同样的方式在被告人王某2处购买假冒名牌的劣质香烟用于高价出售，自2009年11月至2010年9月17日，被告人薛某分10次从被告人王某2处购买了82130元假冒名牌的劣质香烟用于出售。具体交易情况：2009年11月5日，19630元；2009年12月8日，10000元；2009年12月15日，5000元；2009年12月30日，9000元；2010年2月6日10000元；2010年4月15日，8000元；2010年8月9日，5000元；2010年9月6日3000元；2010年9月17日7000元。被告人薛某将购进的上述假烟转手卖给其朋友。
2010年9月20日，薛某在其居住的XXXX小区被公安机关抓获，侦查人员在其驾驶的汽车中查获中华牌香烟（软盒）50条、中华牌香烟（硬盒）38条、南京九五至尊香烟6条。经在其中抽样检验，所扣香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
为证实上述指控，滨州市滨城区人民检察院提供了如下证据：被告人薛某、王某2的供述、证人赵某2等人的证言、勘验、检查笔录、鉴定结论、书证、物证等证据。
公诉机关认为，被告人薛某、王某2违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其中，被告人薛某非法买卖假冒香烟24次，非法经营金额162830元，被告人王某2非法买卖假冒香烟10次，非法经营金额80130元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以非法经营罪追究其刑事责任。

2、被告人薛某对其犯非法经营罪的指控不持异议。
被告人薛某的辩护人的辩护意见：对指控被告人贩卖假烟的行为不持异议，但是指控其犯非法经营罪有异议；被告人销售假烟的行为应当定为销售伪劣产品罪；一、根据有关规定，非法经营罪必须是真烟，被告人薛某贩卖的烟已经经过鉴定就是伪劣烟草；二、被告人构成销售伪劣产品罪，刑法第一百四十条规定，以不合格产品冒充合格产品，金额在5万元以上，是对伪劣产品在性质上的规定；被告人是以伪劣香烟冒充了高档次的香烟，同时根据案件材料，张某、赵某1、王某2的供述销售给薛某的香烟也是假烟，证人赵某2证言购买薛某的香烟也有过说明，不是真的香烟；薛某购买的大部分香烟销售出去，少部分赠送出去；被告人薛某在张某、赵某1处购买香烟的金额，根据薛某的供述这些假烟都销售完毕，根据有利于被告人的原则，指控的数额是合理合法的；在王某2处购买香烟的金额，根据公安机关所查扣的薛某未销售出去的香烟，根据鉴定价值为56700元，该数额应当是被告人薛某未销售的价值，应当在指控数额中扣除；三、被告人具有自首情节和立功表现；薛某犯罪的社会危害性小；薛某有犯罪未遂的情节；薛某归案后认罪态度较好；薛某没有前科；薛某愿意积极交纳罚金；建议对被告人薛某适用缓刑。
3、被告人王某2对其犯敲诈勒索罪的指控不持异议。
被告人王某2辩护人的辩护意见：对指控被告人王某2犯非法经营罪不持异议；一、被告人王某2犯罪的主观恶性较小，社会危害性较小，被告人自愿认罪；案发前是通过王某认识的薛某，当时王某与薛某正处对象，处于亲情的考虑答应了薛某；于某的银行卡也不是王某2开立的；在案发前王某2有主要的生活来源，并不是以贩卖假烟做为主要的生活来源，王某2在做假烟生意以来赚了不超过5000元，是根据薛某的要求从上家购进烟，王某2处于消级、被动的中间作用；被告人王某2归案后能够如实供述；建议对被告人王某2适用缓刑。二、被告人王某2非法经营的数额，指控的次数和金额应当是九次，76630元；三、本案的基本事实能够查清，但是对于王某2缺少王某2上线的有关材料和薛某每一次汇款的凭条材料，这二样材料应当是重要的证据，这是一个瑕疵。

（三）事实和证据
滨州市滨城区人民法院经公开审理查明: 2009年4月份，被告人薛某欲从青岛购买假冒名牌的劣质香烟回滨州高价卖出赚取差价。其在假烟盒上得知青岛贩卖假烟的张某、赵某1（均另案处理）的手机号码后，遂与之取得联系，后被告人薛某赶至青岛，与张某商谈妥买卖假烟事宜。商定每次交易由被告人薛某通过张某、赵某1提供的银行卡账户先行给对方汇款，后张某、赵某1通过青岛至滨州长途客车给薛某发送假烟。自2009年4月至2009年9月，被告人薛某分14次从张某、赵某1处购买了价值80700元的假冒名牌的劣质香烟用于出售。具体交易情况：2009年4月24日，7000元；2009年4月25日，3000元；2009年5月2日，5000元；2009年5月13日，2700元；2009年5月18日3000元；2009年5月25日，4000元；2009年6月12日，6000元；2009年7月5日6000元；2009年7月15日5000元；2009年7月31日，5000元； 2009年8月24日，8000元；2009年9月13日，12000元；2009年9月23日6000元；2009年9月27日，8000元。被告人薛某将购进的上述假烟转手卖给其朋友。
2009年11月，被告人薛某通过王某认识了被告人王某2，此后薛某采取同样的方式在被告人王某2处购买假冒名牌的劣质香烟用于高价出售，自2009年11月至2010年9月17日，被告人薛某分10次从被告人王某2处购买了82 130元假冒名牌的劣质香烟用于出售。具体交易情况：2009年11月5日，19630元；2009年12月8日，10000元；2009年12月15日，5000元；2009年12月30日，9000元；2010年2月6日10000元；2010年4月15日，8000元；2010年8月9日，5500元；2010年8月27日，5000元；2010年9月6日3000元；2010年9月17日7000元。2010年9月20日，薛某在其居住的XXXX小区被公安机关抓获，侦查人员在其驾驶的车牌号为鲁MDM6XX的大众高尔夫轿车中查获中华牌香烟（软盒）50条、中华牌香烟（硬盒）38条、南京九五至尊香烟6条。经在其中抽样检验，所扣香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。其余假烟被告人薛某已转手卖给其朋友。
综上，被告人薛某非法经营数额为162 830元，被告人王某2非法经营数额为82 130元。
上述事实有下列证据所证实：
1、证人赵某1、张某、于某、赵某3、王某、胡某、赵某2的证言；
2、勘验检查笔录及照片、检验报告、涉案物品价格鉴定书、搜查笔录、扣押物品清单、帐户明细、辨认笔录及照片、烟草专卖局出具的说明、接受刑事案件登记表、发破案经过、户籍证明等证据。
另查，2010年9月20日，被告人薛某因涉嫌非法经营罪被抓获后，如实供述了司法机关尚未掌握的其他较重的非法经营犯罪事实，这由发破案经过及被告人薛某在侦查阶段的供述所证实。

（四）判案理由
滨州市滨城区人民法院经审理认为：被告人薛某、王某2违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。公诉机关指控上述被告人犯罪的事实和罪名均成立，本院予以确认。起诉书所指控的薛某与张某、赵某12009年8月24日交易金额5 000元未提出相关证据支持，本院不予确认。起诉书所指控的薛某与王某2交易中，2010年8月9日交易金额5 000元，应为5 500元，起诉书漏列2010年8月27日交易金额5 000元，本院予以更正。关于被告人薛某的辩护人所提出的被告人薛某销售假烟的行为应以销售伪劣产品罪定罪的辩护意见，本院认为，被告人薛某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其犯罪行为符合非法经营罪的构成要件；被告人薛某所出售的烟草系假冒名烟，属于以假充真，其行为同时又符合销售伪劣产品罪的构成要件，应以刑罚处罚较重的非法经营罪追究其刑事责任。故被告人薛某的辩护人所提的被告人薛某的行为应以销售伪劣产品罪定罪处罚的辩护意见不成立，本院不予采纳。关于被告人薛某的辩护人所提出的被告人薛某具有自首情节和立功表现的辩护意见，经查，被告人薛某在公安机关掌握了其车里有假烟的情况下对其讯问，不能认定为自动投案。但其在被采取强制措施后，如实供述了司法机关尚未掌握的其他同种较重的非法经营犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人薛某供述其与张某和赵某1的交易的情况属于其如实供述自己的犯罪行为，亦不能认定为有立功表现。故被告人薛某的辩护人所提出的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人薛某、王某2自愿认罪，并积极缴纳罚金，依法可从轻处罚。被告人薛某、王某2的辩护人以此为由所提的辩护意见成立，本院予以采纳。

（五）定案结论
滨州市滨城区人民法院对被告人薛某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定；对被告人王某2依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
1、、被告人薛某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金十六万元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后三日内缴纳。）
被告人王某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金五万元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后三日内缴纳。）
2、、作案工具鲁MDM6XX大众高尔夫轿车一辆予以没收。

（六）解说
目前，生产、销售"假烟"犯罪活动猖獗。"假烟"的具体情况各不相同，有的属于质量问题；有的属于商标问题，有的属于经营资格问题，等等，涉及到生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、假冒注册商标罪等多个罪名。本案被告人薛某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其犯罪行为符合非法经营罪的构成要件；被告人薛某所出售的烟草系假冒名烟，属于以假充真，其行为同时又符合销售伪劣产品罪的构成要件，应以刑罚处罚较重的非法经营罪追究其刑事责任。
（刘 芳）