（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：淮安市清浦区人民法院（2012)浦刑初字第0163号判决书。
二审裁定书：淮安市中级人民法院（2012）淮中刑二终字第0077号裁定书。

2．案由：诈骗。

3．诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：淮安市清浦区人民检察院。
被告人：张某，男，1987年11月25日出生于河北省围场满族蒙古族自治县，满族，初中文化，无业，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。2012年2月16日因本案被逮捕。
被告人：初某，男，1982年6月8日出生于河北省围场满族蒙古族自治县，满族，初中文化，无业，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。2012年2月16日因本案被逮捕。
辩护人：田勇，淮安市法律援助中心律师。
辩护人：关春，北京京德律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：淮安市清浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈新华；代理审判员：姚伟；人民陪审员：徐良。
二审法院：江苏省淮安市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡丽芳；审判员：王琤琤、代理审判员：王广田。

6．审结时间
一审审结时间：2012年6月20日。
二审审结时间：2012年8月23日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称：
2011年5月至9月，被告人张某、初某与齐某（另案处理）先后在南京市、淮安市两地，冒充南京市旅游园林局和淮安市教育局领导，以推销书籍、争取项目资金等事由，骗取邵某等人钱财，共计人民币67120元。
为证实上述指控，公诉机关出示、宣读了被告人供述、被害人陈述、证人证言及相关书证等证据，据此认为，被告人张某、初某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。

2．被告人张某辩称：
起诉指控第二起诈骗30000元系未遂。
被告人初某当庭对起诉指控的犯罪事实不表异议。

3.被告人张某、初某的辩护人提出的辩护意见：
（1）起诉指控第一起犯罪事实证据不足；
（2）用于诈骗的四套书籍卖出价格未超出定价，应当将上述四套书籍款项从犯罪数额中扣除；
（3）被告人张某、初某系从犯；
（4）被告人张某、初某具有坦白情节，可从轻处罚，建议对被告人张某、初某判处缓刑。

（三）事实和证据
淮安市清浦区人民法院经公开审理查明：
2011年5月至9月，被告人张某、初某与齐某（另案处理）先后从河北省承德市窜至江苏省南京市、淮安市两地，冒充南京市旅游园林局、淮安市教育局领导，以推销书籍、争取项目资金等事由，骗取邵某等人钱财，共计人民币37120元。具体分述如下：
1、2011年5月上旬的一天，经齐某提议，被告人张某、初某与齐某从河北省来到南京市，冒充南京市旅游园林局副局长赵某，打电话给南京市白鹭湖公园管理处主任邵某，称朋友推销书籍，让邵某购买。邵某同意后，三人将三套单价200元购进的《最新领导实用百科全书》以每套1980元的价格卖给邵某，得款5340元，被三人平分。同年6月初的一天，被告人张某、初某与齐某再次冒充赵某打电话给邵某，以"在北京开会，缺钱打点关系"为由，让邵某汇款三到五万元，后邵某于2011年6月9日将3万元汇至被告人张某持有的户名为李某、卡号为6xxxxxxxxxxxxxxxxx5的银行卡，后三人将3万元取出平分。
2、2011年9月15日，被告人张某、初某与齐某冒充淮安市教育局副局长薛某，打电话给清浦区金英中学校长徐某，向其推销书籍，徐某同意购买，三人将200元购得的一套《最新领导实用百科全书》以1980元的价格卖给徐某。2011年9月19日，三人再次冒充薛某打电话给徐某，以"为学校争取项目资金"为由，让徐某汇款三、四万元，徐某误听为30万元，便将30万元汇往被告人指定的户名为李某、卡号为6xxxxxxxxxxxxxxxxx5的银行卡，张某经电话查询发现该款没有到帐，便怀疑徐某已报警，三人遂将该银行卡丢弃后离开淮安。
另查明，案发后，被告人张某、初某退出全部赃款。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人邵某的陈述，证明被告人冒充南京市旅游园林局赵某副局长让其购买了3套《最新领导实用百科全书》及汇款3万元的事实。
2.被害人徐某的陈述，证明被告人冒充淮安市教育局薛某副局长让其购买了一套《最新领导实用百科全书》及汇款30万元至对方指定的帐户的事实。
3.证人张某的证言，证明邵某让其汇款3万元至名叫李某的账户上。
4.证人徐某2的证言，证明徐某让其将30万元汇到卡号为6xxxxxxxxxxxxxxxxx5的银行卡上的事实。
5.证人赵某的证言，证明其未向邵某推销过书籍及要求邵某汇款。
6.证人薛某的证言，证明其未向徐某推销过书籍，未向徐某提出金钱方面的要求。
7.书证北京市商业企业专用发票两张，分别有邵某、徐某、徐某2的签字，资料单价为1980元。
8.书证银行查询、交易记录五份，内容分别为卡号6xxxxxxxxxxxxxxxxx5的银行卡户主名为李某， 2011年6月9日张某向该卡存入3万元，后当天该卡支取29900元；2011年9月22日徐某2向该卡存入30万元。
9.公安机关冻结存款通知书，内容为户主为李某的银行卡中的存款299991元已被冻结。
10.被告人张某的供述，供认了其伙同齐某、初某实施诈骗的时间、地点、诈骗对象、作案手段及诈骗所得的犯罪事实。
11.被告人初某的供述，供认其伙同张某、初某实施诈骗的时间、地点、作案手段及诈骗所得的犯罪事实。

（四）判案理由
淮安市清浦区人民法院经审理认为：
被告人张某、初某以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人张某、初某归案后如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。被告人张某、初某案发后积极退赃，可酌情从轻处罚。
针对被告人张某提出的辩解意见。经查，被告人张某、初某虽着手实行了诈骗徐某30000元的犯罪，被害人徐某因受骗将300000元打入被告人指定的帐户，但被告人张某在经电话查询所骗款项未到帐，怀疑徐某已报警，后张某、初某、齐某遂将银行卡丢弃并逃离淮安，被告人张某、初某实际没有骗得钱财。被告人张某、初某在着手实施诈骗30000元的犯罪时，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。法院对该辩解意见予以采纳。
针对两名辩护人提出的起诉指控第一起犯罪事实证据不足的辩护意见。经查，起诉指控第一起犯罪事实，公诉机关出示了被害人陈述、证人证言、银行查询、交易记录和相关凭证及被告人张某、初某的供述，上述证据之间能够形成完整的证据锁链，足以认定起诉指控的第一起犯罪事实成立，辩护人关于此节的辩护意见不予采纳；
针对辩护人提出涉案四套书籍的款项不应认定为犯罪数额的辩护意见，经查，虽然两名被告人出售书籍给被害人的价格未超出书籍标价，但两被告人冒充被害人的上级机关领导骗取被害人的信任，将书籍出售给被害人，其行为符合诈骗罪的特征，其实际骗得的四套书籍款共计7120元应当认定为犯罪数额，对辩护人关于此节的辩护意见不予采纳；
针对辩护人提出的两名被告人系从犯的辩护意见，经查，两名被告人在共同犯罪中的地位、作用相当，不宜区分主、从犯，对辩护人关于此节的辩护意见不予采信；
针对辩护人提出对两名被告人适用缓刑的辩护意见，经查，两名被告人自河北省流窜至江苏省南京市、淮安市两地实施诈骗犯罪，其主观恶性较深，社会危害性较大，不宜对两名被告人宣告缓刑，对辩护人关于此节的辩护意见不予采纳。

（五）定案结论
淮安市清浦区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：
1. 被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
2.被告人初某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
3.涉案赃款退还被害人。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
抗诉机关（淮安市清浦区人民检察院）抗诉称：
一审判决将张某、初某诈骗徐某30000元认定为犯罪未遂，属认定事实错误，导致适用法律不当。理由是：徐某转账行为完成后即丧失了对自己财物的控制，转而由实际控制银行卡的张某等人控制，这时诈骗行为便已既遂。被告人实施诈骗后在第二次查询发现款没有到账，便离开淮安，其没有实际取款是由于自身认识错误造成，并非意志以外原因。而款汇至指定账户后，张某是否提取属于对所控制财产的后续处分行为，不影响诈骗罪的既遂。
淮安市人民检察院对上述抗诉意见予以支持。
原审被告人张某、初某及其辩护人辩称：
一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，量刑并无不当，建议驳回抗诉，维持原判。

2．二审事实和证据
江苏省淮安市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
江苏省淮安市中级人民法院经审理认为：
原审被告人张某、初某以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且属于共同犯罪。其二人案发后退清全部赃款，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。
对于抗诉机关及支持抗诉机关所提一审判决认定张某、初某诈骗徐某3万元系犯罪未遂，属于适用法律错误，并因此导致量刑明显不当的意见，二审法院审查后认为，经庭审举证、质证的证据证明，张某在得知徐某汇出30万元后，经电话查询农业银行发现该款没到账,因怀疑被害人已报警而将电话卡和银行卡扔掉后逃离淮安。由于原审被告人在查询时所骗款项还未到账，此时被告人并未实现对该款项的实际控制，加之其用来诈骗的银行卡并非其本人的银行卡而是通过非正常渠道办理的他人户名的银行卡，该银行卡丢弃后无法补办进而取得卡中的钱款。因此，由于上述被告人意志以外的原因，致使其没有也无法实现对被害人财产的控制和占有，对该诈骗行为依法应当认定为犯罪未遂，故对抗诉机关及支持抗诉机关所提的意见不予支持。

4．二审定案结论
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
江苏省淮安市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，作出如下裁定：
驳回抗诉，维持原判。

（七）解说
犯罪未遂是指已着手犯罪，因犯罪分子意志以外的原因而未得逞。"意志以外的原因"又是多种多样的，包括犯罪分子自身原因、客观因素的介入和犯罪分子主观认识上的错误等。对本案而言，被告人的诈骗行为虽已实施终了，其所骗的钱款已通过跨行跨省电汇，汇向其指定的账户，但就9月22日当天来说，该款属于在途资金。被告人在得知被害人汇出30万元后，经电话向农业银行查询发现该款并没到账,便联想到被害人汇钱后的生硬语气，觉得被害人汇30万元的可能性不大，并估计被害人很可能已报警，因此，基于认识错误，其将电话卡和银行卡扔掉后逃离淮安。由于被告人用来诈骗的银行卡系其通过街头办证小广告办得，而非其本人的银行卡，所以，一旦丢弃，便不能再申领，即便被害人的30万元汇进其账户，被告人也无法再从卡中取钱。这种错误认识抑止其犯罪意志，其放弃犯罪完全是被迫的，即意志以外的原因，应认定为犯罪未遂。
我国司法实践和学界主流观点对于侵财类犯罪的既遂标准采用失控加控制说，即以财物是否脱离所有人或保管人的控制并且实际置于行为人控制之下为既遂标准，反之为犯罪未遂。本案被害人转账行为完成后虽然丧失了对自己财物的控制，但由于该款项并未立即到账，未被控制银行卡的张某等人实际控制，且被告人经查询账户发现款物没有汇入便误以为犯罪行为被发现而将银行卡扔掉，因而其无法控制继而实际占有徐某的汇款，故被告人的行为构成犯罪未遂。综上，淮安市清浦区人民法院的定案结论是正确的。
（王琤琤、马玉宝）