（一）首部
1．判决书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第21572号判决书。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第08449号判决书。
3．诉讼双方
上诉人（原审原告、被告）陈某，男，1967年5月29日出生。
委托代理人孙航，北京市齐致律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）北京外企人力资源服务有限公司。
法定代表人霍某，董事长。
委托代理人张某，男，1984年6月24日出生，北京外企人力资源服务有限公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）瑞力盟数控技术（北京）有限公司。
法定代表人摩某，董事长。
委托代理人虞荣俊，北京市新开律师事务所律师。
5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘德恒；代理审判员：张丽芬、肖华林。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王东军；代理审判员：刘艳、刘义军。
6．审结时间：
一审审结时间：2013年3月11日。
二审审结时间：2013年8月13日。
（二）一审情况
1．一审诉辩主张
陈某诉称：1999年8月我与北京外企人力资源服务有限公司（以下简称外企服务公司）签订劳动合同，我被派遣到NUM S.A公司北京办事处任工程师，直至2008年11月1日。2008年NUM S.A公司北京办事处在中国设立了子公司，即瑞力盟数控技术（北京）有限公司（以下简称瑞力盟公司）。我于2008年11月1日被调转至瑞力盟公司工作，工龄连续计算。因上述变化，外企服务公司与我续签劳动合同，合同期限为2008年11月1日至2010年10月31日，我被派遣至瑞力盟公司工作。劳动合同还规定，依照法律规定应当签订为无固定期限劳动合同的，该合同自动续签为无固定期限劳动合同。我的工资2009年为每月15 239元。2010年5月1日，瑞力盟公司停止向我支付工资、拒绝承担社会保险费用，并将我退回外企服务公司，退回的理由是我违反了劳动合同。外企服务公司不同意瑞力盟公司退回的要求，但其此后也未向我支付任何劳动报酬，并于2011年9月停止缴纳我的社保费用至今。外企服务公司拒绝履行劳动合同中规定的任何义务，并拒绝履行解除或终止的合法程序的行为，构成了违法解除、终止劳动合同的行为。我作为劳动者已经不要求继续履行劳动合同的意思明确，故外企服务公司应当按照规定承担二倍经济补偿标准的赔偿责任。瑞力盟公司违反劳务派遣协议，退回员工行为违法，外企服务公司终止劳动合同的行为所导致的赔偿责任，最终应由瑞力盟公司承担。现我不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令：1、外企服务公司按每月15 239元工资标准支付2010年5月至2012年8月的工资共计441 931元；2、外企服务公司支付拖欠的2009年奖金29 800元；3、我与外企服务公司解除劳动关系；4、外企服务公司支付解除劳动合同的经济补偿金168 192元；5、外企服务公司支付违法终止劳动合同关系增加一倍经济补偿标准的赔偿金168 192元；6、确认我与外企服务公司之间于1999年8月1日至生效判决确定的劳动合同依法解除之日期间存在劳动关系；7、瑞力盟公司与外企服务公司对第1至5项诉讼请求承担连带责任。
外企服务公司答辩并诉称：陈某第3至6项诉讼请求未经仲裁处理，法院应依法驳回。我公司没有与陈某解除劳动合同，不存在违法解除的前提，没有义务支付其违法解除的经济补偿和赔偿金。陈某在2010年5月后没有提供劳动，其要求按照月工资15 239元的标准支付其工资计算有误，其要求支付的2009年奖金与我公司无关。我公司与陈某在双方签订的《劳动合同书》中约定，陈某的工资由其与瑞力盟公司直接约定，并由瑞力盟公司直接支付，工资发放数额和时间等事项由瑞力盟公司决定，与我公司无关。因此，在我公司没有过错的情况下，不存在承担连带责任的前提。现我公司对仲裁不服，亦提起诉讼，请求判令不承担支付陈某2010年5月至12月工资96 000元的连带责任。
瑞力盟公司辩称：我公司与陈某不存在劳动合同，陈某索要的补偿或赔偿没有法律依据。2010年5月后陈某没有上班，不同意支付其此后的工资，其也没有证据证明我公司拖欠其年终奖金，其他诉讼请求与我公司无关。
陈某的答辩意见同起诉意见。
2． 一审事实和证据
1999年9月陈某与外企服务公司建立劳动关系，被派遣到NUM S.A公司北京办事处从事工程师工作。
2008年7月，NUM公司设立的瑞力盟公司登记成立。2008年11月1日，陈某被NUM S.A公司转至瑞力盟公司工作，福利待遇均不改变。同日，外企服务公司（甲方）与陈某（乙方）签订《劳动合同书》，其中约定：合同期限为2008年11月1日至2010年10月31日；合同到期后，双方均未提出终止并继续履行的，合同期限自动续延三年，依此类推；依照法律规定应当续签为无固定期限劳动合同的，本合同自动续签为无固定期限劳动合同；派遣陈某至瑞力盟公司工作，派遣期限自2008年11月1日至2010年10月31日；乙方在用工单位的工作岗位为工程师，工作内容为设计；乙方与用工单位发生争议期间，乙方未提供劳动，且甲乙双方劳动合同尚未解除或终止，甲方可按乙方工作地最低标准工资支付乙方工资；乙方应遵守的甲方劳动纪律包括不得自行经营或为他人经营与用工单位和甲方经营范围相同的公司或其他企业。
瑞力盟公司于2008年11月1日出具了《工龄证明》，证明陈某在NUM S.A公司北京办事处工作期间的工龄继续有效，在瑞力盟公司自动延续。
2010年4月21日，瑞力盟公司向外企服务公司发出《派遣员工退回通知》和《关于陈某劳务派遣合同终止的情况说明》，称：根据签订的劳动合同，禁止被派遣员工经营或者从事与用工单位有相同经营范围的其他公司（竞业禁止）；因陈某为北京宏诚博力数控技术有限公司的发起人和主要股东，违反了合同约定，自2010年5月1日起解除派遣合同关系。2010年5月25日，外企服务公司以瑞力盟公司未提供陈某对完成该公司工作任务造成严重影响，或者经该公司提出拒不改正的依据为由，拒绝办理员工退回手续。
陈某的工资由瑞力盟公司直接发放。陈某主张其月工资为14 000元，其中12 000元通过银行打卡发放，另2000元以现金签字领取形式发放。陈某主张其一直在瑞力盟公司工作，但2010年5月起瑞力盟公司停发其工资，且未支付其2009年年度奖金29 800元。瑞力盟公司主张通过银行打卡每月实发陈某工资9000余元，无现金支付，不认可拖欠陈某2009年度奖金。
外企服务公司为陈某缴纳社会保险至2011年8月。陈某主张外企服务公司不支付其劳动报酬、不为其缴纳社会保险，构成了违法解除、终止劳动合同。外企服务公司主张该公司不同意瑞力盟公司退回员工，一直未终止与陈某的劳动合同，因陈某申请仲裁，在存在争议期间无法确定履行劳动合同义务的方式。
2010年8月3日，陈某向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起申诉，要求外企服务公司和瑞力盟公司支付：1、补偿金122 958元；2、因瑞力盟公司非法退回员工的赔偿金122 958元；3、自2010年5月至2010年12月的工资96 000元；4、拖欠的2009年年度奖金29 800元；5、拖欠上述第3项、第4项工资、奖金的100%的赔偿金125 800元。2012年6月12日，仲裁委裁决瑞力盟公司支付陈某2010年5月至2010年12月期间的工资96 000元，外企服务公司承担连带责任。陈某和外企服务公司均不服，诉至本院。
3． 一审判案理由
当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，陈某主张其月工资标准为15 239元，瑞力盟公司不予认可，陈某未提交有效证据证明瑞力盟公司除银行打卡形式外还以现金形式支付其工资，现瑞力盟公司认可通过银行打卡每月向陈某实际发放9000余元，与陈某主张的应发工资12 000元数额相符，故法院认定陈某的月工资标准为12 000元（税前）。陈某要求支付其2009年度奖金29 800元，但未提交其与外企服务公司或瑞力盟公司之间有关支付奖金约定的证据，故其诉讼请求依据不足，法院不予支持。瑞力盟公司未能提供将陈某退回外企服务公司的相应依据，故其退回行为不合法，给陈某造成了损害，应承担赔偿责任。鉴于双方约定的派遣期限至2010年10月31日终止，故瑞力盟公司应按原工资标准支付陈某2010年5月至10月份的工资72 000元，外企服务公司作为派遣单位承担连带责任。陈某无证据证明其于2010年11月后实际提供了劳动，故在其无工作期间，外企服务公司应当按照本市最低工资标准支付其报酬，则2010年11月至2012年8月期间应支付其工资25 920元。陈某要求判令其与外企服务公司解除劳动关系、确认其与外企服务公司之间存在劳动关系期间的诉讼请求未经仲裁前置程序，法院不予审理。现外企服务公司主张一直未与陈某解除劳动关系，陈某也未举证其曾向外企服务公司作出过解除劳动关系的意思表示，故陈某要求支付其解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。
4． 一审定案结论
北京市朝阳区人民法院于2013年3月判决：一、瑞力盟数控技术（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付陈某二O一O年五月至十月份的工资七万二千元，北京外企人力资源服务有限公司承担连带责任；二、北京外企人力资源服务有限公司于判决生效之日起七日内支付陈某二O一O年十一月至二O一二年八月份的工资二万五千九百二十元；三、驳回陈某的其他诉讼请求；四、驳回北京外企人力资源服务有限公司的其他诉讼请求。
（三）二审诉辩主张
陈某上诉要求：1、瑞力盟公司、外企服务公司按15 239元月工资的标准支付我2010年5月至2013年3月工资533 365元；2、判令外企服务公司与我解除劳动关系；3、外企服务公司支付我解除劳动合同的经济补偿金168 192元；4、外企服务公司支付我解除劳动合同的另一倍赔偿金168 192元；5、确认我与外企服务公司自1999年8月1日至生效判决确定的劳动合同解除之日存在劳动关系；6、瑞力盟公司对上述请求承担连带责任。
外企服务公司上诉至北京市第二中级人民法院称瑞力盟公司与陈某之间系无固定期限派遣，瑞力盟公司应先行承担陈某2010年11月至2012年8月的工资。
瑞力盟公司对原判亦有意见，但未上诉。
（四）二审事实和证据
在二审审理期间，2013年6月18日，陈某当庭提出与外企服务公司解除劳动关系，外企服务公司主张这次是陈某第一次向其公司提出解除。二审法院经审理查明的其他事实与原审一致，对此予以确认。
（五）二审判案理由
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于陈某的月工资标准，陈某主张其月工资为15 239元（其中银行打卡发放12 000元，剩余部分现金发放），瑞力盟公司仅认可银行打卡发放的部分，陈某对其主张亦未举证，故原审法院认定陈某的月工资标准为12 000元（税前）并无不当，法院予以维持。
当事人对自己的主张，应提供证据证明。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，瑞力盟公司未能提供将陈某退回外企服务公司的有效证据，故其退回行为不合法，给陈某造成了损害，应承担赔偿责任。鉴于双方约定的派遣期限至2010年10月31日终止，故原审法院判决瑞力盟公司按原工资标准支付陈某2010年5月至10月份的工资72 000元，外企服务公司作为派遣单位应承担连带责任并无不当，法院予以维持。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，陈某无证据证明其于2010年11月后实际提供了劳动，故在其无工作期间，外企服务公司应按照本市最低工资标准支付其2010年11月至2012年8月期间的工资25 920元。瑞力盟公司作为用工单位，应承担连带赔偿责任，原审法院未判决瑞力盟公司承担连带赔偿责任不符合法律规定，不利于劳动者权益的保护，法院予以更正。
陈某要求判令其与外企服务公司解除劳动关系、确认其与外企服务公司之间存在劳动关系期间的诉讼请求未经仲裁前置程序，法院不予审理。在原审法院审理期间，外企服务公司主张一直未与陈某解除劳动关系，陈某亦未举证其曾向外企服务公司作出过解除劳动关系的意思表示，现陈某于二审审理期间当庭提出与外企服务公司解除劳动关系，并据此要求外企服务公司支付其解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金，系未经仲裁前置程序的新请求，陈某可另行解决。
（六）二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第21572号民事判决第一项。
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第21572号民事判决第三、四项。
三、变更北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第21572号民事判决第二项为：北京外企人力资源服务有限公司于本判决生效之日起七日内支付陈某二O一O年十一月至二O一二年八月份的工资二万五千九百二十元，瑞力盟数控技术（北京）有限公司承担连带赔偿责任。
四、驳回陈某的其他诉讼请求。
五、驳回北京外企人力资源服务有限公司的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向对方加倍支付迟延履行期间的债务利息。
（七）解说
本案系因劳务派遣用工单位依据劳动合同中竞业禁止劳动纪律的约定退回被派遣劳动者引发的纠纷，涉及的主要问题包括：一、用工单位以被派遣劳动者违反竞业禁止为由进行退回是否有法律依据；二、用工单位上述行为的法律后果。
（一） 用工单位退回被派遣劳动者的法律依据
劳务派遣中的退回，是指用工单位无权行使解除或终止权，而又发生法定的解除获终止情形，由用工单位将被派遣劳动者返还给劳务派遣机构，由劳务派遣机构来处理被派遣劳动者的一种做法。由于我国现行立法不承认双重劳动关系，而劳务派遣客观上呈现出劳动关系与用工管理相分离的状况，出于对这一特殊用工形式中的三方利益平衡，法律设计了退回制度。目前我国关于劳务派遣用工单位退回的法律规定主要为《劳动合同法》第六十七条第二款，《劳务派遣暂行规定》第十二条。依据上述规定，如被派遣劳动者存在《劳动合同法》第三十九条"过失行解除"的六种情形以及第四十条第一项、第二项两种情形，用工单位存在第四十条第三项、第四十一条规定情形，或存在被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散、经营期限届满不再继续经营、劳务派遣协议终止等情形，用工单位可以进行法定退回。
此外，如劳务派遣单位、用工单位与被派遣劳动者三方协商一致，亦可以进行退回。实践中争议较大的是约定退回，有观点认为法律未禁止约定退回，而劳务派遣协议系民事合同，劳务派遣单位与用工单位有权在意思表示一致的情况下对退回情形进行约定，用工单位可依约进行退回；另有观点认为允许劳务派遣单位与用工单位任意约定退回情形将导致对被派遣劳动者的解雇保护被规避，会严重损害劳动者权益，即使约定也应仅限于法律规定的退回情形。对此，笔者认为应具体情况具体分析，用工单位退回劳动者并不等于派遣单位解雇劳动者，完全禁止派遣单位与用工单位对退回情形进行约定没有法律依据，但法院在因约定退回引发的劳动争议中应审查约定情形是否明显不合理或违反法律法规的强制性规定、是否履行对劳动者的告知义务等。
（二）以违反竞业禁止为由退回的合法性认定
竞业禁止又称竞业限制、竞业避让，主要指限制从事竞争性的营业。就劳动法上的竞业禁止而言，包括在职竞业禁止和离职竞业禁止。劳务派遣中用工单位以违反竞业禁止为由退回劳动者中的竞业禁止有其特殊性，一方面其仅指在职竞业禁止，因为劳动者如已离开用人单位，则无法实施退回；另一方面除劳动者从事劳务派遣营业，一般指限制从事与用工单位存在竞争性的营业。从前述立法可见，劳动者违反竞业禁止并非退回的一种独立的法定情形，用工单位主张退回合法的理由呈现出多元化的状况，笔者依据司法实践初步总结如下：（1）劳动合同明确约定了劳动者对用人单位及用工单位负有竞业禁止义务，劳动者违反劳动合同约定。本案中，用工单位瑞力盟公司退回陈某的主要理由即根据陈某与派遣单位外企服务公司签订的劳动合同，禁止被派遣员工经营或者从事与用工单位有相同经营范围的其他公司，陈某为北京宏诚博力数控技术有限公司的发起人和主要股东，违反了合同约定；（2）用人单位的规章制度明确规定劳动者派遣期间不得从事与用工单位存在竞争性的营业，劳动者违反《劳动合同法》第三十九条第二项；（3）劳动者行为违反《劳动合同法》第三十九条第三项或第四项；（4）劳务派遣协议约定了该退回情形；（5）派遣单位或用工单位与劳动或三方签定了竞业限制协议，明确可进行退回；（6）在职竞业禁止系劳动者隐性合同义务。对于第一种即本案情形，因既非法律规定退回情形，亦无相应退回约定，不宜认定为合法退回；第二、三种情形则符合法定退回情形；第四、五种情形下，因双方或三方存在约定，且违反在职竞业禁止义务确为严重的违反忠实义务的行为，笔者倾向于认定为合法；当前司法实务并不认可在无约定情况下竞业禁止系违反隐性合同义务的观点，故第六种情形不宜认定合法。
当然，用工单位以违反竞业禁止为由退回劳动者首先应当证明劳动者存在相应违反竞业禁止的行为。此时的举证责任分担应当依据"谁主张，谁举证"的基本证据规则，同时参照相关司法解释"因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任"的规定，由用工单位负举证责任。以本案为例，瑞力盟公司没有举证证明北京宏诚博力数控技术有限公司与其公司因营业范围重合存在业务竞争等情形，故瑞力盟公司退回陈某不但没有法律依据，亦未证明陈某存在违反竞业禁止的行为。综上，本案一、二审法院均认定瑞力盟公司退回陈某的行为不合法，处理正确。
（三）以违反竞业禁止为由退回的法律后果
合法退回的情况下，如系用工单位系依据《劳动合同法》第六十五条退回，则根据该条规定，派遣单位可与劳动者解除劳动合同；如系前述第四、五种约定退回情形，且劳动者不符合《劳动合同法》第三十九条第四项的情况，考虑到除《劳动合同法》规定的解除条件外，合同双方不得自行约定解除条件，此时派遣单位不能与劳动者解除劳动合同，否则会被认定为违法解除劳动合同，派遣单位可依据竞业限制协议向劳动者主张违约金。
违法退回的情况下，依据《劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，由于瑞力盟公司违法退回陈某，而外企服务公司未与陈某协商重新签订劳动合同将其派遣至其他用工单位工作，导致陈某此后无工作和工资收入，由此产生的损失应当由瑞力盟公司和外企服务公司承担连带责任，一审法院仅认定由外企服务公司承担赔偿责任，处理不当，故二审法院进行了纠正。此外，有观点认为除了要求劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，还可以参照违法解除劳动合同的情形，劳动者可选择与用工单位恢复用工关系，笔者认为违法退回毕竟不同于违法解除，劳动者与派遣单位的劳动关系依然存续，劳动者通过主张损失亦可有效保护其利益，故在现行法律没有规定恢复用工关系这一责任形式的情况下，不宜支持劳动者的此类主张。
（宋 鹏）
【裁判要旨】合法退回的情况下，如系用工单位系依据《劳动合同法》第六十五条退回，则根据该条规定，派遣单位可与劳动者解除劳动合同。违法退回的情况下，依据《劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
