（一）首部
1、判决书字号
一审判决书：上海市松江区人民法院（2013）松行初字第2号行政判决书（2013年3月22日）
二审判决书：上海市第一中级人民法院（2013）沪一中行终字第103号行政判决书（2013年5月25日）
3、诉讼双方
原告（上诉人）：上海志林文化艺术有限公司
被告（被上诉人）：上海市松江区文化市场行政执法大队
5、审判机关和审判组织
一审审判机关：上海市松江区人民法院。
一审判组织：审判长：陆云；审判员：周轶；人民陪审员：陈以平
二审审判机关：上海市第一中级人民法院。
二审判组织：审判长：周瑶华；代理审判员：侯俊；代理审判员：刘智敏
6、审结时间：
一审审结时间：2013年3月22日
二审审结时间：2013年5月25日
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
原告上海志林文化艺术有限公司诉称：原告在松江区从事演出经纪活动，非演出经营单位委托其申报演出。举办营业性演出申报行政许可，必须提前三天提交，获得"准予行政许可决定书"后，必须按照批准的演员和节目演出。如果需要变更演员，剧团必须到原籍证照注册地区、县文广局变更演员，再把变更后的演员和节目视听资料送到市场科审批。原告只接受剧场委托办理申报，每月收费900元，每场15元成本价，并不参与经营活动，与营业性演出不发生任何经济利益关系。剧团签署的《委托承诺书》也证明变更演员没有重新报批的职责不在原告，且演出时变更演员，原告事先并不知道，也无法重新报批。另，被告处罚主体错误，依照《营业性演出管理条例实施细则》第二十八条规定，营业性演出经营主体举办营业性演出，应当履行七项义务，经营主体有三家，而不是由申办单位一家来承担三家经营主体的七项义务。申办单位并不参与演出的全部经营活动，演出发生违规行为，应对经营主体三家分别按职论处，而不能简单地处罚原告。故起诉要求：1、撤销被告作出的第2120120084号《行政处罚决定书》；2、行政诉讼期间行政处罚停止执行。
被告上海市松江区文化市场行政执法大队辩称：被告对原告作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，程序合法，内容适当。2012年9月5日下午，被告执法人员检查位于松江区环城路106号2楼的上海青山绿水娱乐有限公司，该场所正在进行营业性演出。经查，该场演出是原告申报举办的，演出团体是淮安市楚州区新天地艺术团，现场表演演员有五名，分别是马某、李某、李某2、王某、陈某，而剧团营业性演出许可证上主要从业人员登记的演员为马某、李某、王某2、李某2、张某，实际演出的王某、陈某没有在该团体从业人员登记名单中。演出团体负责人马某称更换演员是因为团中的王某2和张某因故不在团里表演，故叫两个朋友帮忙表演，该两名演员是2012年9月3日换的，正准备变更手续。原告没有就演员变更进行任何形式的申报，该行为违反了《条例》第十七条第三款之规定，依据《条例》第四十四条第二款之规定作出行政处罚。2、被告对案件的演出举办主体认定正确，适用法规正确。所谓行纪是指经纪机构受委托人的委托，以自己的名义与第三方进行交易，并承担规定的法律责任的商业行为。根据上海市松江区文化广播影视管理局向原告作出的准予行政许可决定书，案发时的演出是以原告志林文化公司的名义申报承办的，因此原告的行为是行纪行为，故应当承担相应的法律责任。同时也应履行《细则》第二十八条规定的义务。因此，作为演出申报举办方的原告应对演出中出现的演员与申报批准的演员不符的情况负有相应的法律责任。3、关于原告违法所得的问题。原告每月向青山绿水公司收取900元费用，平均30元/天，一天表演两场，该场表演的收入为15元，原告就演出团体在表演中变更演员未重新报批的行为属违法行为，故该场表演原告所得15元是违法所得。综上，被告作出的行政处罚决定事实认定清楚，证据充分确凿，程序合法，作出的行政处罚恰当（按法规底限予以处罚），请求法院维持被告作出的被诉具体行政行为。
2、一审事实和证据
上海市松江区人民法院查明：经原告以"申请人"的名义申请，区文广局于2012年8月30日向原告作出松文广许准字[2012]0060《准予行政许可决定书》。许可内容为：日期：2011年9月1日至9月30日；地点：青山绿水公司；演员：天长市红太阳歌舞团等7家剧团；演出内容：歌舞表演。2012年9月5日下午，位于松江区环城路106号2楼的青山绿水公司正在进行营业性演出。该场演出是由原告申报举办，演出团体是新天地艺术团，现场表演演员有五名，分别是马某、李某、李某2、王某、陈某。剧团营业性演出许可证上主要从业人员登记的演员为马某、李某、王某2、李某2、张某，现场演出的王某、陈某两位演员并不在该团体从业人员登记的名单中，原告没有就变更演员进行重新报批。被告向原告作出《行政处罚听证告知书》，认定原告在其承办的营业性演出中就变更演员未重新报批的行为违反了《条例》第十七条第三款之规定，依据《条例》第四十四条第二款之规定拟进行处罚。于同年10月15日根据原告的申请举行了听证会。并于同年10月17日向原告作出行政处罚决定。原告对该处罚决定不服，向区政府申请行政复议。2012年12月17日，区政府维持被告作出的行政处罚决定。
另查明: 松文广许准字[2012]0060《准予行政许可决定书》上记载的"日期：2011年9月1日至9月30日"系区文广局市场科工作人员的笔误，应为"日期：2012年9月1日至9月30日"。
再查明：青山绿水公司属歌舞娱乐场所，原告每月向青山绿水公司收取费用900元。
3、一审判案理由
上海市松江区人民法院经审理认为：《上海市文化领域相对集中行政处罚权办法》第三条第二款规定，区县文化综合执法机构是区县人民政府直属的行政执法机构，按照本办法规定的权限在辖区内集中行使文化领域行政处罚权，并接受市文化执法总队的业务指导和监督。第五条第二款规定，区县文化综合执法机构负责查处在本辖区内发生的违法行为。原告举办的歌舞表演演出地点属本区行政区域管辖范围内，故被告具有作出被诉具体行政行为的法定职权。被告适用一般程序对原告进行处罚，从受理案件、调查询问、告知拟处罚决定和相关权利，到作出被诉行政处罚决定并送达原告，执法程序合法。另外，原告的第二项诉请不属于人民法院行政诉讼的受案范围，本院不予审理。
本案的争议焦点为：关于被告的处罚对象是否适格。根据《条例》第十三条、第十四条分别规定，演出经纪机构可以从事营业性演出的居间、代理、行纪活动。举办营业性演出，应当向演出所在地县级人民政府文化主管部门提出申请，后者应在3日内作出决定。《细则》第二十四条规定，歌舞娱乐场所、旅游景区、主题公园、游乐园、宾馆、饭店、酒吧、餐饮场所等非演出场所经营单位需要在本场所内举办营业性演出的，应当委托演出经纪机构承办。本案所涉的青山绿水公司属歌舞娱乐场所，系非演出场所经营单位，其举办营业性演出，应当委托演出经纪机构承办。本案原告作为演出经纪机构，以自己的名义向区文广局申报举办"歌舞表演"的行政许可，区文广局向其作出了准许行政许可决定，该决定书上明确显示申请人为本案原告，可见原告系举办营业性演出的经营主体。《细则》第二十八条规定，营业性演出经营主体举办营业性演出，应当履行下列义务：（一）办理演出申报手续；（二）、安排演出节目内容；（三）安排演出场地并负责演出现场管理；......（六）、接受文化主管部门的监督管理；（七）其他依法需要承担的义务。故原告作为举办营业性演出的经营主体，应当对演出活动承担举办责任。《条例》第四十四条第一款规定，违反《条例》第十四条、十六条规定，未经批准举办营业演出的，由县级人民政府文化主管部门责令停止演出，没收违法所得，并处违法所得8倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处5万元以上10万元以下的罚款。第二款规定，违反《条例》第十七条第三款规定，变更演出举办单位、参加演出的文艺表演团体、演员或者节目未重新报批的，依照前款规定处罚。根据上述规定，被告对作为举办营业性演出的经营主体即原告作出行政处罚决定，处罚对象并无不当。原告承办的营业性演出中变更演员未重新报批，违反了《条例》第十七条第三款之规定，被告依据《条例》第四十四条第二款之规定进行处罚，适用法律、法规正确。原告每月向青山绿水公司收取费用900元，平均30元/天，故被告确认原告在2012年9月5日下午举办的演出中违法所得15元的事实并无不当。故，被告对原告作出没收违法所得15元、罚款5万元的处罚，处罚适当。综上所述，被告作出的行政处罚决定的具体行政行为，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，处罚适当，应予维持。
4、一审定案结论
上海市松江区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告上海市松江区文化市场行政执法大队于2012年10月17日作出的第2120120084号《行政处罚决定书》。
（三）二审诉辩主张
上诉人上海志林文化艺术有限公司（原审原告）诉称：根据《营业性演出管理条例》的规定，非演出场所经营单位在本场所内举办营业性演出的，应当委托演出经纪机构承办。本案中，青山绿水公司属歌舞娱乐场所，非演出场所经营单位，故委托上诉人申办营业性演出。该场演出的经营主体有三家：即提供演出场所的青山绿水公司、进行文艺表演的新天地艺术团和申办单位上诉人。三家经营主体各有自己的职责和义务，上诉人只是接受青山绿水公司的委托办理演出申办手续，不参与节目编排、演员聘用、票价制定等经营活动，亦不与演出团体发生任何经济关系。青山绿水公司或新天地艺术团从未告知上诉人变更演员的事实或委托上诉人重新报批，变更演员未重新报批的责任不在上诉人。现被上诉人让上诉人承担演出场所、演出团体违法行为的法律责任，属处罚对象错误，该行政处罚决定应予撤销。故请求二审法院撤销原判，改判撤销被诉行政处罚决定。
被上诉人上海市松江区文化市场行政执法大队（原审被告）辩称：2012年9月5日下午在松江区环城路106号2楼青山绿水公司进行的营业性演出系由上诉人以自己的名义向松江区文广局申请举办，该局以上诉人为申请人作出了行政许可，故被上诉人认定上诉人是该场营业性演出的经营和承办主体，上诉人应对演出中出现的变更演员未重新报批的违法行为承担法律责任。被诉行政处罚决定合法，原审判决予以维持正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
（四）二审事实和证据
上海市第一中级人民法院法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
上海市第一中级人民法院认为：上海市人民政府《上海市文化领域相对集中行政处罚权办法》第三条第二款规定："区县文化综合执法机构是区县人民政府直属的行政执法机构，按照本办法规定的权限在辖区内集中行使文化领域行政处罚权，并接受市文化执法总队的业务指导和监督"；第五条第二款规定："区县文化综合执法机构负责查处在本辖区内发生的违法行为"。根据上述规定，被上诉人松江文化执法大队作为本市松江区文化综合执法机构，负责查处在松江区发生的违法行为，集中行使文化领域的行政处罚权，具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。
《营业性演出管理条例》第十七条规定："申请举办营业性演出，提交的申请材料应当包括下列内容：（一）演出名称、演出举办单位和参加演出的文艺表演团体、演员；（二）演出时间、地点、场次；（三）节目及其视听资料。......营业性演出需要变更申请材料所列事项的，应当分别依照本条例第十四条、第十六条规定重新报批"。本案中，于2012年9月5日下午在松江区环城路106号2楼青山绿水公司进行的营业性演出中，现场演出的王某、陈某两位演员并不在演出团体从业人员登记名单中，该场演出变更演员未重新报批。该事实有被上诉人松江文化执法大队提供的《现场检查笔录》、对青山绿水公司负责人、新天地艺术团负责人和上诉人志林公司的法定代表人蔡志康的《调查询问笔录》、现场照片、新天地艺术团《营业性演出许可证》及主要从业人员登记表等证据证明，上诉人对该场演出变更演员未重新报批的事实亦无异议，故被诉行政处罚决定认定事实清楚。
《营业性演出管理条例》第四十四条规定："违反本条例第十四条、第十六条规定，未经批准举办营业性演出的，由县级人民政府文化主管部门责令停止演出，没收违法所得，并处违法所得8倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处5万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销营业性演出许可证。违反本条例第十七条第三款规定，变更演出举办单位、参加演出的文艺表演团体、演员或者节目未重新报批的，依照前款规定处罚；......"。本案中，上诉人志林公司对变更演员未重新报批的行为违法且应当予以行政处罚并无异议，但认为被上诉人松江文化执法大队将其作为处罚对象错误。对此，本院认为，《实施细则》第二十四条第一款规定："歌舞娱乐场所、旅游景区、主题公园、游乐园、宾馆、饭店、酒吧、餐饮场所等非演出场所经营单位需要在本场所内举办营业性演出的，应当委托演出经纪机构承办"。本案中，因青山绿水公司系歌舞娱乐场所，非演出场所经营单位，故委托演出经纪机构，即上诉人志林公司向松江区文广局申请举办营业性演出，该局以上诉人为申请人作出了准予歌舞表演的行政许可决定，故上诉人作为行政许可的申请人和行政许可决定的相对人，是涉案营业性演出的承办单位和经营主体。被上诉人松江文化执法大队据此认定上诉人为变更演员未重新报批行为的违法主体，并无不当。因上诉人志林公司向青山绿水公司收取15元/场的费用，故被上诉人认定上诉人违法所得为15元，据此作出没收违法所得15元、罚款5万元的行政处罚决定，适用法律正确，处罚幅度合理。
被上诉人松江文化执法大队现场检查发现违法行为后，经调查取证，举行听证会听取上诉人志林公司的陈述和申辩后，作出被诉行政处罚决定并送达上诉人，处罚程序合法。
综上所述，被上诉人松江文化执法大队对上诉人志林公司作出的第2120120084号行政处罚决定职权依据充分、认定事实清楚、适用法律正确、处罚程序合法，原审判决维持并无不当，本院应予维持。
（六）二审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
（七）解说
在非演出经营场所举办营业性演出需满足一定条件，即需委托演出经纪机构向有关的文化主管部门申报举办"歌舞表演"的行政许可并获得准许。而在上述过程中，演出经纪机构是以自己的名义进行申报并获得行政许可的，因此对该行为性质的分析以及营业性演出主体行政责任承担的的辨析，是最终正确认定应由哪一主体对演出过程中出现的"变更演员未重新报批"承担责任的关键。
一、在非演出场所经营单位举办营业性演出中，演出经纪机构从事活动的性质
根据《营业性演出管理条例实施条例》的规定，营业性演出主体主要包括文艺表演团体、演出经纪机构、演出场所经营单位。《营业性演出管理条例》第十三条、第十四条规定了演出经纪机构可以从事营业性演出活动，同时对举办营业性演出的申请作了相应规定。而《营业性演出管理条例实施细则》第二十四条规定，非演出场所经营单位在本场所内举办营业性演出的，应当委托演出经纪机构承办。因此要认定演出经纪机构与非演出场所经营之间的关系，就应正确理解该条文中"委托"一词的含义，但目前并没有相关文件对此进行解释。
在民事关系中，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。因此，委托关系是双方当事人基于相互信任的基础而约定的合同关系，是一种对内的法律关系，一般只约束委托人与受托人。对外时，委托合同的法律后果直接归属于委托人，委托人与第三人直接发生法律上的权利义务关系。而在演出经纪公司接受非演出经营场所的委托后，演出经纪机构是以自己名义向文化广播影视管理局进行申报，也即演出经纪机构的行为与合同法中的受委托行为并不一致。
因此，对于该行为的性质我们更偏向于认为具有行纪性质。《合同法》第四百一十四条规定，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。演出经纪合同和行纪合同均表现为基于委托人的委托，以自己名义从事受托事务。无论是演出经纪公司还是民事合同中的行纪人，一旦与第三人发生权利义务关系，其均是直接的权利享有和义务承担者，两者的主要区别在于，与行纪人发生权利义务关系的一般为民事关系的第三方，而演出经纪公司作为受托方其在申请举办演出营业性演出时是与行政机关发生关系。
综合以上的分析，我们认为非演出经营场所与演出经纪机构之间的关系在兼具"委托"的基础上，更具有行纪行为的性质。因此，本案原告志林文化公司以自己的名义申办举办演出的行为具有行纪性质。
二、在非演出经营场所举办的营业性演出中，被处罚对象的正确认定
在行政法学中，被行政主体施以行政处罚的对象有着多种表述，如行政处罚相对人、被处罚对象、被处罚人等。所谓行政相对人，是指行政管理关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响其权益的个人、组织。我们认为，被处罚对象是行政相对人在行政处罚内涵上的具体概念，即实施违反行政法律、法规、规章的行为，受行政行为直接制裁的行政相对人。
本案涉及的是在非演出经营场所举办的营业性演出。在该类营业性演出中，主体有文化演出团体、演出场所和演出经纪机构三家，但在申请举办时，是演出经纪机构以其自己的名义向文化广播影视管理局申报承办的，并且文化广播影视管理局作出准予行政许可决定书的指向对象也是该演出经纪机构。因此，文化主管部门与演出经纪机构是行政许可人与被许可人的关系，其并未与非演出经营场所发生直接的法律上的权利义务关系。演出经纪机构处在行政管理关系中，那么文化执法机关根据行政许可证推定为演出经纪机构为相应的权利人，将其认定被处罚对象是合法合理的。
三、本案中演出经纪机构是否应责任承担的讨论
《营业性演出管理条例实施细则》第二十八条及《营业性演出管理条例》第四十四条对营业性演出经营主办主体承担的责任、以及演出过程中出现的违法行为如何进行处罚进行了规定。原告志林公司称其只接受剧场委托办理申报，并不参与经营活动，与营业性演出不发生任何经济利益关系，演出时变更演员，其事先不知情无法重新报批等理由，我们认为并不成立，对此作分析如下：
目前，我国行政法律法规并没有明确当行政相对人存在行政违法行为时，若是主观上没有过错是否应当承担责任。因此理论界对于主观过错是否应作为行政处罚的构成要件存在争议。我们认为，行政处罚作为行政法律责任的表现形式之一，主观过错应当作为构成要件之一,但是这并不意味着单以主观方面来判断其是否应当承担责任。当行为人的行为已经违反了行政法的有关规定时，其理应承认责任。而行为人的主观过错则可以在定罚过程中加以考虑，若行为人仅是过失而不是故意，就应该减轻或免于处罚。
需要说明的是，在违法行为确实已经发生的情况下，若要求行政机关证明行为人的主观过错是不符合实际的。因此，我们认同行政处罚中过错认定时适用过错推定原则，采取举证责任"倒置"，行为人仅在能够证明其主观上无过错时才减轻或免于承担行政处罚责任。这样既符合行政处罚的目的和公平理念，保障行政相对人的合法权益，同时又能兼顾行政执法机关的执法效率。
本案中，原告志林文化公司确实并未就变更演员重新报批且也未做到负责演出现场监督管理，倘若其按照法律规定切实履行义务，那么势必会发现剧团变更了演员；倘若其对上述现象及时制止，那么也就不会出现本案的违法行为。因此被告在执法过程中认定原告实施了"变更演员未重新报批"的违法行为，并对原告作出行政处罚决定要求其承担相应的责任是符合法律规定。
（赵静）
【裁判要旨】文化主管部门与演出经纪机构是行政许可人与被许可人的关系，文化主管部门与非演出经营场所不发生直接的法律上的权利义务关系。
