一、首部
（一）裁判书字号
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2013）海刑初字第684号刑事判决书。
（三）诉讼双方
公诉机关：公诉机关北京市海淀区人民检察院指派检察员张昌红。
被告人祝某，男，1995年3月15日出生于安徽省霍邱县，汉族，初中文化，无业，户籍地为安徽省霍邱县。2009年5月，因寻衅滋事被行政拘留10日，不执行。2010年10月，因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年五个月，罚金人民币二千元（未缴纳），2011年7月7日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2012年6月13日被羁押，同年8月1日被逮捕。
被告人龚某，男，1994年10月24日出生于四川省营山县，汉族，小学文化，无业，户籍地为四川省营山县。2010年4月，曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二千元（已缴纳），2011年2月4日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2012年6月14日被羁押，同年8月1日被逮捕。
（五）审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：秦硕；代理审判员：王越；代理审判员：梁铭全。
（六）审结时间
一审审结时间：2013年7月1日。
二、一审情况
（一）一审诉辩主张
1、公诉机关指控。
2012年4月24日晚上，被告人龚某伙同祝某，在本市海淀区韩家川某公寓门口，趁无人之机，盗窃被害人杨某某（女，27岁）黑色R9燃油助力车1辆（无法作价），赃物未起获。2012年5月8日晚上，被告人龚某伙同祝某、罗某（另案处理），在本市海淀区X宿舍X号，趁无人之机，盗窃被害人刘某某1（男，25岁）黄色R9摩托车1辆（无法作价）。赃物未起获。2012年5月11日晚上，被告人龚某伙同祝某、王某某1（另案处理）、罗某（另案处理），在本市海淀区圆明园公寓温泉公寓门口，趁无人之机，盗窃被害人王某某2（男，21岁）蓝色R9摩托车1辆（无法作价）。赃物未起获。2012年5月22日晚上，被告人龚某伙同罗某（另案处理），在本市海淀区韩家川一个公寓门口，趁无人之机，盗窃被害人陈某（男，21岁）白色R9摩托车1辆（无法作价）。赃物未起获。2012年5月30日晚上，被告人龚某伙同祝某，在本市海淀区清河朱房村，趁无人之机，盗窃被害人熊某（男，21岁）黑色R9摩托车1辆，盗窃被害人许志茂（男，51岁）黑色R9摩托车1辆。上述赃物均无法作价，均未起获。2012年5月31日晚上，被告人龚某伙同祝某、王某某1（另案处理）、罗某（另案处理），在本市海淀区树村后营1号院门口，趁无人之机，盗窃被害人丁某（男，28岁）之威牌R9zw150t-2s型摩托车1辆，经鉴定价值人民币4700元。赃物未起获。2012年6月2日，被告人龚某伙同祝某，在本市海淀区西北旺冷泉南街150号门外，趁无人之机，盗窃被害人马某某（男，47岁）黑色R9摩托车1辆（无法作价）。赃物未起获。2012年6月8日2时许，被告人龚某伙同祝某、王某某1（另案处理），在本市海淀区上地树村53号门前，趁无人之机，盗窃被害人刘某某2（男，26岁）黑色R9摩托车1辆，经鉴定，价值人民币2650元；盗窃被害人齐某某（男，20岁）红色R9摩托车1辆，经鉴定，价值人民币2800元。后被告人龚某等人将盗窃所得的2辆摩托车以人民币2400元价格卖给武某（另案处理）。上述赃物均未起获。2012年6月10日晚上，被告人龚某伙同祝某，在本市海淀区马连洼聚合ktv门口路边，趁无人之机，盗窃被害人何某（男，31岁）黑色R9摩托车1辆（无法作价）。赃物未起获。
综上，被告人祝某实施盗窃8起，盗窃赃物价值共计人民币10150元。被告人龚某实施盗窃9起，盗窃赃物价值共计人民币10150元。
被告人祝某于2012年6月13日被公安机关抓获，于2012年6月14日，协助公安机关抓获被告人龚某及同案犯武某，后被告人龚某协助公安机关抓获其同案犯罗某（另案处理）。被告人祝某到案后如实交代了部分犯罪事实；被告人龚某到案后如实交代了全部犯罪事实。
2、被告的答辩。
被告人祝某对起诉书中指控的事实及罪名均未提出异议。其辩护人的辩护意见为，被告人祝某有立功表现，其犯罪时未满18周岁，且能如实供述自己的罪行；同时被告人祝某在2012年6月8日已因盗窃被行政拘留14日，故本次起诉不应重复计算盗窃金额，重复处罚，故请求法庭对其从轻或者减轻处罚。
被告人龚某对起诉书指控的事实及罪名均未提出异议。
（二）一审事实和证据
一审判决认定的事实与公诉机关指控的事实一致。一审判决认定上述事实的证据有：公安机关在侦查阶段调取的被告人祝某、龚某的供述，同案犯王某某1、罗某、武某、赵某某的供述，被害人杨某某、刘某某1、王某某2、陈某、熊某、徐某某、丁某、马某某、刘某某2、齐某某、何某的陈述，涉案财产价格鉴定结论，价格鉴定补充材料通知书，价格鉴定不予受理通知书，北京市海淀区价格认证中心中止通知书，现场勘查检查笔录，接受刑事案件登记表，起赃经过，清点记录，扣押物品清单，辨认笔录，照片，收据，办案说明，行政处罚决定书，刑事判决书，视听资料及公安机关出具的到案经过等。
（三）一审判案理由
被告人祝某、龚某以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院据此指控被告人祝某、龚某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。鉴于被告人祝某、龚某实施犯罪时未满18周岁，系未成年人犯罪；且二被告人到案后，均能协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现；同时，考虑二被告人在庭审中的认罪悔罪态度较好；被告人祝某能积极退赔被害人的部分财产损失，本院依法分别对二被告人从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院酌予采纳。因二被告人的犯罪行为给被害人造成经济损失，本院责令二被告人共同予以退赔。被告人祝某未缴纳的此前犯罪时被判处的罚金应与本次刑罚并罚。
（四）一审定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第十七条第三款、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第六十四条，对被告人祝某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第十七条第三款、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第六十四条、第六十九条、第七十一条之规定，判决如下：
一、被告人龚某犯盗窃罪判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币一千元。
二、被告人祝某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币一千元；与此前其因犯抢劫罪被判处的罚金人民币二千元并罚；决定执行有期徒刑一年三个月，罚金人民币三千元。
三、被告人龚某、祝某共同退赔人民币五千零七十五元，与在案扣押人民币五千零七十五元，一并发还被害人，其中人民币四千七百元发还被害人丁某，人民币二千六百五十元发还被害人刘某某2，人民币二千八百元发还被害人齐某某。
三、解说
案件审理过程中，被告人对指控的事实及罪名均未提出异议。但被告人祝某在2012年6月10日已因犯罪事实中第9次盗窃行为被行政拘留14日。其辩护人提出，本次起诉不应重复计算盗窃金额，重复处罚。此案争议的问题是，已对其作出行政处罚的盗窃行为能否累计计算犯罪次数或者犯罪数额？第一种意见认为，根据禁止重复评价的原则，已作出行政处罚的行为不应再进行刑事处罚。第二种意见认为，行政处罚与刑事处罚性质不同，不属于重复评价，对于已作出行政处罚的行为可以再进行刑事处罚，但是行政处罚可以折抵。第三种意见认为，对于已作出行政处罚的行为原则上不应再刑事处罚，但在一定条件下不受前述限制，对于已经行政处罚的在刑事处罚时应当折抵。我们同意第三种意见，主要理由是：
一、根据刑法与司法解释精神，应当贯彻已经行政处罚的不再累计犯罪次数或者犯罪数额的处理原则
在刑法分则规定的盗窃等罪名中，"多次"属于定罪条件。在贪污、逃税等罪名中，多次行为的数额累计计算。实践中经常遇到的问题是，对于已经行政处罚的能否累计犯罪次数或者犯罪数额？对于这一问题，刑法或者多个司法解释的条款均有涉及。如刑法第383条规定，"对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚"。刑法第201条关于逃税罪的条文也有类似规定。"两高"公布的多个司法解释均作出了类似的规定，如《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，"多次行贿未经处理的，按照累计行贿数额处罚"。对于何为"未经处理"，"两高一部"在《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中进行了明确。该意见第14条规定，"多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。"因此，根据刑法及司法解释的规定，一般情况下，只有未经行政处理或者刑事处罚的，才能累计计算犯罪次数或者犯罪数额。这也就贯彻了刑法理论中的禁止重复评价的原则。
所谓刑法理论中的禁止重复评价原则，就是指"任何人不因同一犯罪再度受罚"，也就是说，禁止对同一犯罪事实在定罪量刑时进行反复考量。而在行政处罚中，同样存在 "一事不再罚"的处理原则，《行政处罚法》第24条规定，"对违法当事人的同一违法行为，不得给予两次以上行政罚款的行政处罚"。但是对于已经行政处罚的同一行为，能否再给予刑事处罚，理论上存在不同认识。我们认为，尽管行政处罚与刑事处罚性质不同，但行政处罚与刑事处罚均是国家有权机关代表国家对被告人或者行政相对人的不法行为作出的制裁，一般情况下不应当对同一不法行为进行重复制裁。
二、已受行政处罚可累计犯罪次数或者犯罪数额的特殊情形
但是对于出现以下几种情况，已受行政处罚的违法行为，可以累计犯罪次数或者犯罪数额。一是程序方面的变化。所谓程序方面的变化，是指行政处罚机关对于已经构成犯罪的行为，错误的作为行政违法行为给予行政处罚，以罚代刑。对于这种情况，应当予以纠正。二是实体方面的变化。这是指进行评价的违法行为本身发生了变化。也就是说，评价的对象已经不是已受行政处罚的违法行为。具体而言，有以下几种情形：
1、因出现新的不同种违法行为，充足了刑法分则所规定的犯罪构成要件，已受行政处罚的违法行为构成犯罪。如刑法第201条规定，纳税人逃税的，"经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任"。也就是说，税务机关对逃税行为作出行政处罚后，如果纳税人不补缴应纳税款、缴纳滞纳金，不接受行政处罚，已被行政处罚的逃税行为就可能构成逃税罪。
2、因出现新的证据，已被行政处罚的违法事实认定错误，应当以犯罪论处。如盗窃的财物价值认定错误，经重新鉴定后达到数额较大标准，应当作为犯罪处理。
3、因发现之前实施的未经处理的同类违法行为，经整体评价后构成犯罪的，应当予以累计。实践中常见的是，对一违法行为行政处罚后或者行政处罚过程中，发现被告人还存在其他同类违法行为。这种情况原则上应当贯彻禁止重复评价的处理原则，但不能一概而论，应当区别对待。一种情况是新发现的同类违法行为系已受行政处罚的违法行为之后实施，不应累计。另一种情况是新发现的同类违法行为系已受行政处罚的违法行为之前实施。对于这种情况，因为行为人之前实施的同类违法行为或者同类犯罪行为未被发现，导致行为人之后被行政处罚的违法行为未作为犯罪事实的一部分进行评价，属于违法行为性质的认定错误，应当与之前实施的同类行为累计，符合有关追诉期限规定的，予以定罪处罚。
根据有关司法解释的规定，对于已受行政处罚的，在对该行为作出刑事处罚时，被告人被刑事拘留的期间以及缴纳的行政罚款应当折抵被告人的自由刑和财产刑，但是依照法律规定无法折抵或者无需折抵的除外。《行政处罚法》第28条亦规定，"违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期"。
本案中，被告人祝某最先被发现的盗窃事实为一审判决认定的最后一起盗窃事实，即2012年6月10日晚上伙同被告人龚某在北京市海淀区马连洼聚合KTV门口路边盗窃被害人何某黑色R9摩托车1辆（未起获；无法作价）的事实。由于该起事实所涉赃物未起获，亦无法作价，未达到盗窃罪的定罪条件，公安机关依法对其作出拘留14日的行政处罚。但之后又发现其在此之前还实施了7次盗窃行为，已经构成盗窃罪，故对其已被行政处罚的最后一起盗窃行为也应当作为犯罪事实的一部分予以评价，但已经执行的行政拘留期间应当在判处的有期徒刑中予以折抵。综上，一审法院未予采纳辩护人的相关辩护意见是正确的。
（罗鹏飞）
【裁判要旨】对于已作出行政处罚的行为原则上不应再刑事处罚，但在一定条件下不受前述限制，根据有关司法解释的规定，对于已受行政处罚的，在对该行为作出刑事处罚时，被告人被刑事拘留的期间以及缴纳的行政罚款应当折抵被告人的自由刑和财产刑，但是依照法律规定无法折抵或者无需折抵的除外。
