一、首部
(一)裁判书字号
一审判决书:福建省晋江市人民法院(2014)晋刑初字第1039号刑事判决书。
二审裁判书:福建省泉州市中级人民法院(2014)泉刑终字第914号。
(三)诉讼双方
公诉机关:福建省晋江市人民检察院,检察员钟岚。
被告人(上诉人):陈某1,男,1968年3月10日出生于福建省晋江市,回族,小学文化,经商,住晋江市。因本案于2014年4月24日被逮捕。
一审辩护人:刘文革、吕梅灵,福建协力人律师事务所律师、实习律师。
二审辩护人:刘文革,福建协力人律师事务所律师;肖志云,福建温陵律师事务所律师。
(五)审判机关和审判组织
一审法院:福建省晋江市人民法院。
合议庭组成人员:审判长:刘基荣;审判员:吴晓燕;人民陪审员:吴荣新。
二审法院:福建省泉州市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:陈希进;审判员:张黛;代理审判员:夏简。
(六)审结时间
一审审结时间:2014年7月25日。
二审审结时间:2014年9月24日。
二、一审情况
(一)一审诉辩主张
1.公诉机关指控称
晋江市人民检察院指控,2012年11月以来,被告人陈某1未经授权生产假冒"LACOSTE"、"adidas"牌注册商标的运动鞋。2013年4月2日下午,公安机关在其鞋厂内查获假冒"LACOSTE"牌运动鞋1500双、假冒"adidas"牌运动鞋930双。被告人陈某1经公安机关电话通知后到场配合调查,并带领公安机关到其工厂仓库内查获假冒"adidas"牌运动鞋3700双。经鉴定,上述被查获的假冒注册商标的运动鞋均为不合格产品,价值合计2343480元。
据此认为,被告人陈某1的行为已构成假冒注册商标罪,属情节特别严重;被告人陈某1系自首;提请依照刑法相关规定予以惩处。
2.被告人辩称
被告人陈某1在庭审中对指控的犯罪事实没有异议,但提出:其与一自称是李某的人签订购货合同,并根据对方下单生产涉案假冒运动鞋;其曾有销售涉案假冒运动鞋给丁某,并开具送货单;价格鉴定意见评估的价格偏高。
3.辩护人的辩护意见
(1)本案的非法经营数额应根据被告人陈某1与李某订立的购货合同所体现的实际销售价格予以认定,即144805元,价格鉴定结论不能作为定案依据;(2)自首;(3)初犯,假冒运动鞋尚未出售、还未流入市场、造成的危害结果较小;(4)建议对被告人陈某1减轻处罚,并适用缓刑。
(二)一审事实和证据
晋江市人民法院经公开审理查明:2012年11月以来,被告人陈某1未经注册商标权利人许可,在晋江市组织工人生产假冒"LACOSTE"(鳄鱼)、"adidas"(阿迪达斯)牌注册商标的运动鞋。2013年4月2日,公安机关在上述地点查获假冒"LACOSTE"牌运动鞋1500双、假冒"adidas"牌运动鞋930双。被告人陈某1经公安机关电话通知后到现场配合调查,并带领公安机关到晋江市的工厂仓库内查获假冒"adidas"牌运动鞋3700双。经鉴定,上述被查获的运动鞋所检项目综合判定为不合格;被侵权的"adidas"牌运动鞋市场批发价格为每双396元,被侵权的"LACOSTE"牌运动鞋市场批发价格为每双340元,则非法经营数额共计为2343480元。
上述事实有下列证据证明:
1.破案、抓获经过报告及到案经过补充说明,证实被告人陈某1的归案情况及本案的侦破过程。
2.公安机关出具的工作说明,证实被告人陈某1供述的客户李某,因具体姓名、住址、联系电话不详,经侦查人员多方查找,均无法到案;陈某1或陈某1鞋厂并无工商登记。
3.户籍证明材料,证明被告人陈某1的身份情况。
4.扣押清单及查扣的鞋样照片,证实公安机关从被告人陈某1处查扣到涉案假冒注册商标运动鞋的情况。
5.现场照片,证实涉案假冒注册商标运动鞋生产车间和储存仓库的现场情况。
6.企业法人营业执照、委托书、商标注册证、商标注册证明、注册商标变更证明、核准续展注册证明、核准变更商标注册人名义证明,证实涉案商标的注册情况。
7.相关证明及鉴定书,证实涉案注册商标权利人未许可被告人陈某1生产产品等情况。
8.检测报告,证实涉案假冒注册商标运动鞋均为不合格产品。
9.价格鉴定意见,证实被侵权产品的市场批发价格。
10.证人赖某的证言、辨认笔录及辨认照片、辨认说明,综合证实被告人陈某1于2012年7月1日向其租用位于晋江市住宅旁连接的三间店面作为仓库使用,租期为一年。
11.证人陈某2、郭某、张某(均系陈某1鞋厂的员工)证言,均证实公安机关在陈某1鞋厂车间现场查获的1500双假冒"LACOSTE"牌运动鞋和930双假冒"adidas"牌运动鞋,系被告人陈某1组织生产的。
12.证人黄某(系陈某1鞋厂的员工)证言,证实被告人陈某1于2012年11月开始组织生产假冒"LACOSTE"和"adidas"注册商标的运动鞋,后于2013年4月份被公安机关查获。
13.被告人陈某1供述,供认其未经注册商标权利人授权,组织工人生产涉案假冒注册商标的运动鞋。
(三)一审判案理由
晋江市人民法院经审理认为:对被告人陈某1提出的其与李某签订涉案假鞋的购货合同及销售假鞋给丁某的事实主张,不予采信。理由如下:
首先,虽然被告人陈某1归案后对其与李某签订合同的过程作出稳定供述,但其无法提供合同相对方李某的具体身份信息,使得侦查机关无法找到李某对合同进行核实。在案的购货合同系被告人陈某1单方提供,没有其他证据予以佐证,难以查实合同的真实性。
其次,被告人陈某1于2013年4月2日归案后的前五份笔录均未提及销售涉案假鞋给丁某的情况,均稳定供述涉案假鞋尚未出货即被全部查获;直至2013年11月29日被告知价格鉴定意见的结论后,在2013年12月2日第六份笔录中才向公安机关反映该情况并提供相关送货单的存根联,后公安机关才于2013年12月31日向证人丁某取证;而被告人陈某1于第七份笔录则供述生产出来的假冒运动鞋还未出货已全部被公安人员查扣;第八份笔录又供述丁某向其购买假冒运动鞋的情况属实。如此,被告人陈某1在侦查阶段的供述反复。
再次,根据被告人陈某1的事实主张,其系根据李某的下单于2012年11月份开始组织生产涉案假冒运动鞋,但李某一直没来联系出货事宜,后于2013年3月份将生产出来的假冒运动鞋销售48双给丁某。但是,第一,根据被告人陈某1提供的购货合同与送货单,购货合同上鳄鱼运动鞋的货号为J2342,而送货单上鳄鱼男鞋的货号为2426。第二,卷宗材料体现从丁某处扣押到假冒阿迪达斯牌运动鞋和假冒鳄鱼牌运动鞋各一双,但并没有证据证明该两双假冒运动鞋就是丁某从被告人陈某1处购买的;即使该两双假冒运动鞋系被告人陈某1销售予丁某的,但是,扣押清单显示从丁某处扣押到的假冒阿迪达斯牌运动鞋鞋码为41码,而被告人陈某1提供的购货合同上阿迪达斯鞋的配码并无41码。因此,被告人陈某1的供述及其提供的购货合同和送货单两份关键书证材料明显存在矛盾。
综上,在证据材料存在诸多疑点未能排除的情况下,对被告人陈某1主张的销售事实均不予采信,则本案的实际销售价格无法认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定,本案在侵权产品没有标价、也无法认定实际销售价格的情况下,公诉机关提供的价格鉴定意见,其鉴定标的是与侵权产品类似的被侵权产品,价格鉴定结论是根据被侵权产品批发环节的市场价格进行计算。该价格鉴定意见依据的标准和遵循的程序合法,结论客观、真实,可以作为认定非法经营数额的依据,即本案的非法经营数额为2343480元。被告人陈某1关于价格鉴定意见的评估价格偏高及其辩护人关于本案应以实际销售价格认定非法经营数额的诉辩意见,不予支持。
因此,被告人陈某1未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节特别严重,其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的犯罪成立。被告人陈某1犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首,依法予以从轻处罚。涉案假冒注册商标的商品尚未流入市场均被查获,造成的社会危害性相对较小,对被告人陈某1酌情予以从轻处罚。辩护人的第2、3点辩护意见,与事实相符、于法有据,予以采纳;但本案属刑法规定的"情节特别严重",且涉案假冒注册商标的商品系不合格产品,对被告人陈某1不予减轻处罚并适用缓刑,辩护人的第4点辩护意见,不予采纳。
(4)一审定案结论
福建省晋江市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定,判决如下:
1.陈某1犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑三年三个月,并处罚金人民币一百二十万元。
2.暂扣于晋江市公安局的假冒"LACOSTE"牌运动鞋1500双、假冒"adidas"牌运动鞋4630双,予以没收并销毁。
三、二审抗辩主张
上诉人(原审被告)诉称:本案有合同、证人丁某证言以及送货单等证据证实其所生产假冒注册商标产品的实际销售价格,足以认定经营额为144805元,原审却不予采信,根据评估以被侵权产品的市场价格来认定非法经营额没有事实和法律依据;且其有自首情节,请求对其减轻处罚并适用缓刑。辩护人提出本案上诉人供述以及购货合同、送货单、证人丁某证言能够相互印证证实实际销售金额,原判以证据存在诸多疑点不予采信,以被侵权产品市场批发价格认定假冒运动鞋价值是错误的,且上诉人有自首情节,请求对其适用缓刑的辩护意见。
四、二审事实和证据
福建省泉州市中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和理由。
五、二审判案理由
福建省泉州市中级人民法院经审理认为:上诉人陈某1归案后第一次及之后数次笔录均供认其于2012年11月间接受李某下单生产假冒运动鞋,到约定的出货时间2013年1月4日,李某一直没有来联系出货,其没有保留李某的电话,只知道他是浙江温岭人,也无法联系上他,所以生产的假冒产品一直堆放在厂里和仓库,尚未出货即被全部查扣等事实。虽能提供订购合同,但因"李某"具体住址、联系电话不详,侦查机关经多方查找无法到案,故该合同真实性难以查证,且侵权产品尚未实际销售就被全部查扣,订购合同也不足以证实侵权产品的实际销售价格;而上诉人在接受第六次讯问时又作出有少量交易的相反供述,虽然有送货单及证人丁某证言印证,但是上诉人对其供述前后矛盾未能作出合理解释,且翻供时间是在得知鉴定结论之后,侦查期间上诉人又一直被取保候审,不能排除其后面为避重就轻作出虚假供述的可能,因此上诉人后来关于少量销售的翻供可信度及证明效力低,送货单及证人丁某证言也是在上诉人翻供后提取,真实性、客观性难以确定。比较而言,其归案后的第一份供述证明效力高且随后四次供述稳定,故应依法采信该证据认定侵权产品尚未销售的事实。综上所述,本案侵权产品被当场查扣,在没有标价且无法查清实际销售价格的情况下,原审根据被侵权产品批发环节的市场价格认定非法经营额并无不当,故上诉人及辩护人提出的此节诉辩意见缺乏事实和法律依据,不能成立,不予采纳。
上诉人陈某1违反商标管理法规,未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,非法经营数额达人民币234.348万元,其行为已构成假冒注册商标罪,且情节特别严重。原判认定的事实清楚,证据充分,定罪准确,审判程序合法,并根据上诉人陈某1犯罪后自动投案,如实供述自己罪行,具有自首情节以及社会危害性相对较小等法定、酌定情节对其从轻处罚,量刑适当。上诉人陈某1假冒注册商标犯罪情节特别严重,不足以适用缓刑,故上诉人及辩护人提出要求予以适用缓刑的诉辩理由,不能成立,不予采纳。
六、二审定案结论
福建省泉州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(二)项、第十二条第一款的规定,裁定如下:
驳回上诉,维持原判。
七、解说
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定,"制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算"。在假冒注册商标刑事案件的司法实践中,标价或侵权产品的实际销售价格与被侵权产品的市场中间价相差甚远,往往影响到对被告人量刑档次的适用、甚至影响到罪与非罪的认定,因此,该类案件的审理过程中经常遇见被告人提出侵权产品价值应该按照实际销售价格认定的抗辩。那么,对产品销售事实的抗辩该如何理解?对该销售事实的证明责任又该如何分配?从举证责任分配来看,实际销售价格能否查清直接涉及非法经营数额的认定,即系与犯罪构成要件相关的事实因素,对此公诉机关需要承担举证责任。本案,庭审中公诉机关已经将相关证据材料全部出示,由此得出不宜采信购货合同和送货单、无法查证实际销售价格的公诉意见。在控方已经完成证明责任(即出示证据的责任)的情况下,被告人及其辩护人仍坚持上述事实主张,因该事实主张可以看成是肯定性、积极性抗辩,那么与该事实相关的说服责任应由辩方承担为宜;而且考虑到社会效果、为避免造成负面的社会引导,应该科以较高的证明程度要求,要求达到或者起码接近排除一切合理怀疑的证明标准。从上述一、二审法院对相关证据材料的分析来看,有诸多疑点未能排除,对被告人主张的事实难以得出"确信"的心证结论,那么辩方就应承担不能完成说服责任的法律后果,即法院对其事实主张不予支持。因此,被告人主张的销售事实不予认可,本案的实际销售价格无法查清。
(黄小燕)
【裁判要旨】在假冒注册商标刑事案件的司法实践中,标价或侵权产品的实际销售价格与被侵权产品的市场中间价相差甚远,往往影响到对被告人量刑档次的适用、甚至影响到罪与非罪的认定。对于制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。