（一）首部

1.判决书字号：
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第27472号民事判决书
二审裁定书：北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第891号民事裁定书

2.案由：房屋买卖合同纠纷

3.诉讼双方：
原告：国某。
委托代理人：王琮玮，北京市京师律师事务所律师。
委托代理人：刘宏辉，北京市京师律师事务所律师。
被告：北京金隅程远房地产开发有限公司。
法定代表人：常某，执行董事。
委托代理人：曹志新，北京市中通策成律师事务所律师。
委托代理人：欧阳有慧，北京市中通策成律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院
审判人员：审判员：郝蓬
二审法院：北京市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：柳适思；审判员：刘秋燕、王爱红

6.审结时间：
一审审结时间：2014年12月19日
二审审结时间：2015年1月30日

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
国某诉称：金隅公司在涉案建材城翡丽铂庭二期铂爵郡项目开盘售楼时，曾通过沙盘、宣传册、官方微博等方式向我宣传，称该铂爵郡住宅"从仿手工烧结的暗红色砖石墙面和黄金麻花岗岩干挂石材外立面释放出骨子里的贵族气质：红墙、坡屋顶、老虎窗等元素，原汁原味的还原出英伦风情....."售楼人员亦表示铂爵郡项目与一期相同，而一期现房的外立面正是红色面砖。我于2013年9月与金隅公司签订了《商品房预售合同》，购买了建材城翡丽铂庭项目二期铂爵郡的住宅。我决定购买该房屋在相当大程度上取决于该房屋外观提供的视觉享受。然而，当我去施工现场看项目进度时，却发现铂爵郡项目的外立面颜色呈现米黄色，与金隅公司宣传的暗红色砖墙严重不符。部分业主就该问题与金隅公司交涉，金隅公司宣称其未违反合同约定，其明确表明不会对外立面颜色作出任何修改。我认为，金隅公司实际施工的外立面颜色与约定不符，根据合同约定，金隅公司已构成违约，应当承担违约责任。故我诉至法院，诉讼请求：请求法院判令金隅公司将涉案楼盘外立面变更为与约定一致的暗红色砖石面墙，由金隅公司承担本案诉讼费。

2．被告辩称
金隅公司辩称：1、我公司的销售广告和宣传资料中使用的"暗红色"文字对双方不具有约束力，不应当视为双方对外墙面砖颜色的合同约定。首先"暗红色"不是建筑颜色的表示方法。其次，我公司的销售广告和宣传资料中均标明了"以政府相关部门批准文件及《买卖合同》约定为准"的字样，故"暗红色"的文字描述，既不是说明也不是允诺。再次，外墙面砖的颜色无论是已竣工备案的建筑颜色，还是国某诉求的颜色，对买卖合同的订立以及房屋价格的确定均不具有重大影响。还有，双方所签订合同是双务诺成合同。在合同签订前，公司已就合同全部条款对国某履行了充分合理的说明和提示义务，国某也明确表示完全知悉并认可。合同约定不违反法律规定，合同生效后国某单方要求将销售广告和宣传资料中的"暗红色"视为合同内容，违反了诚信原则和禁止反言的原则，法院不应支持。2、我公司在国某购买房屋所在楼栋外墙施工采用的施工工艺、使用的陶瓷劈离墙砖、选用的墙砖颜色，符合施工规范、合同约定、项目规划设计、施工图设计，墙砖颜色为多种色调随机组合而成的拼色，每种色调均在中国建筑色卡中与红色主色、黄色主色相邻的中间色范围内，没有一块在黄色主色范围内。此外，至我公司向法院提交答辩状之日，双方在合同中约定的履行期限尚未届满，我公司尚未向国某交付房屋。3、国某诉讼请求属于《合同法》第一百一十条当事人可以要求履行非金钱债务除外条款的情形。然而国某的诉讼请求在法律上不能履行，债务的标的不适于强制履行。在2015年5月16日我公司向国某等业主交付房屋后，房屋的所有权也将转移到业主名下，其中，专有部分为单个业主所有，共有部分为该栋楼全体业主共同所有共同管理。届时，作为五栋楼共有部分中的外墙面，我公司已无处分权，国某也无处分权。同时国某的诉讼请求在事实上不能履行。房屋办理竣工验收、交付业主后，再更换所有的外墙面砖，需要办理城管、建设等行政许可，需要设计单位进行设计，以及需要具有专业资质的专门机构确定哪种颜色为暗红色，上述条件是否具备，存在诸多不确定性，我单位也没有能力成就这些条件。4、在合同履行期限届满前，国某提起预期违约之诉，不符合《合同法》第一百零八条的规定。预期违约的法律要件，是合同一方当事人明示毁约或默示毁约，另一方当事人无法实现合同目的。一方当事人履行合同不符合约定的情形不属于预期违约的要件。综上，我公司请求法院驳回国某的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：2013年9月1日，金隅公司取得位于北京市海淀区西三旗建材城危改项目二期用地E16地块的《北京市商品房预售许可证》，对上述范围内的11-15号楼进行销售。
金隅公司在其发布的客户通讯3期宣传资料中，描述其销售楼盘："建筑的英伦优雅，愈久弥新-我的建筑笔札。要将铂爵郡的建筑之美描述得淋漓尽致，只有用最美的十四行诗，写满整整一本笔札。可是诗的柔美又不能承载那历经时光洗炼的厚重。坡屋顶弹奏着厚重的底韵，暗红色的砖石流露着暖意。坡屋顶与青灰色平瓦剪辑着优美的天际线。暗红色砖墙与优质天然火烧面黄金麻花岩干挂石材完美结合的外立面，在阳光里流光溢彩。老虎窗、坡屋顶、阳光室等英伦建筑符号将英伦建筑特有的庄重、尊贵铺成一曲恬静的歌，从深咖色外窗和木质花架的空隙，溜进了露台....."在宣传页、及金隅公司微博中也有同样的文字描述。金隅公司在销售时沙盘显示楼盘为暗红色。
2013年9月23日，金隅公司与国某签订《北京市商品房预售合同》正式本，国某购买位于北京市海淀区西三旗建材城危改项目二期用地E16地块12#住宅楼X层X单元-XXX号房屋，预测建筑面积共156.16平方米，单价41 713.8元，总价款5 609 255元。双方约定，出卖人应当在2015年5月16日前向买受人交付该商品房。合同附件六关于装饰和设备标准的约定中显示：外墙材料为：墙砖、涂料、石材。附件十《补充协议》第十一条第（四）款约定，对于本合同订立以及对于该商品房价格有重大影响的因素，出卖人与买受人均已在本合同及本补充协议中进行了约定，因此，出卖人与买受人的权利义务及责任均以本合同及本补充协议的约定为准，凡在本合同及本协议签订之前出卖人或买受人通过口头、书面、实物及其他形式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、示范单位、沙盘、模型等）所表达或提供的信息都不作为确定出卖人与买受人权利义务及责任的依据。出卖人的售楼书、售楼广告中的资料、数据以政府主管部门的批准文件为准，如有变化不另行通知。出卖人展示的示范单位功能仅为空间布局向导、装修装饰和家具摆放指引，不作为交房标准或合同的样品。实楼房屋与示范单位可能存在平面、空间尺寸及布品差异，出卖人无需就实楼房屋与示范单位空间尺寸的差异承担责任。买受人对以上内容已经完全知悉并认可。本合同附件六所列的装饰、设备标准如因供应短缺或其他原因导致出卖人未能采用该材料和设备，为保证按时完成建筑工程，出卖人可采用质量、档次不低于附件六所列材料和设备代替。第十五条约定：本补充协议由出卖人根据2010年修订的《北京市商品房预售合同》范本发布后，至本合同签订前市政府、市住建委发布的新的规章、政策，为明确合同当事人的权利义务，便于合同履行，减少、避免争议而预先拟订。买受人确认，出卖人的销售人员就本补充协议的内容逐条与买受人进行了充分的协商，向买受人作出解释和说明，条款中没有减轻、免除出卖人责任，加重买受人义务的内容，签订本协议是双方的真实意思表示。
在签订正式合同之前，国某与金隅公司签订了《北京市商品房预售合同》草稿，国某在草稿合同中逐页签字认可，正式合同与草稿合同内容一致。
合同签订后，国某支付了购房款。现小区11-15号楼主体均已完工。国某等业主因对墙体颜色持有异议，向金隅公司发函。金隅公司于2014年7月28日回函表示，翡丽铂庭项目在建商品房外墙面的设计和施工，没有背离英伦建筑风格，出卖人作为项目建设单位，在外墙面砖材质、颜色的选择上遵循了项目各阶段的设计，没有违反合同约定。
2014年10月23日，北京市规划委员会海淀分局对金隅公司销售楼盘进行验收后出具了2014规（海）竣字0068号《建设工程规划核验（验收）意见》。2014年11月17日，11-15号楼工程取得了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》。
再查，涉案项目建设工程规划许可中没有外墙颜色的内容。项目设计图及施工图中关于外墙颜色均标注为红色面砖。本院赴现场勘验，该项目楼宇外墙远观为黄色，外砖为黄色与暗红色墙砖相结合。
诉讼中，国某提供王某、陈某两位证人证言，证明金隅公司销售人员宣称涉案楼盘外立面颜色与一期洋房外立面颜色相同，以及签订合同当时开发商并未尽到说明义务。金隅公司认为证人系业主亲属，与案件有利害关系，证人证言不能单独作为认定事实的证据，证人所说内容没有任何证据佐证，故证言不具有真实性。国某另提供现场照片，证明涉案楼盘外立面颜色与金隅公司宣传资料中所述颜色严重不符，金隅公司已构成违约。金隅公司不认可照片的真实性。对于上述证据的证明力，本院将结合国某提供的其他证据材料综合认定。
上述事实有下列证据证明：
1. 《北京市商品房预售许可证》。
2. 金隅公司客户通讯3期宣传资料及宣传页。
3.微博公证书
4.涉案楼盘沙盘图片及展示视频
5.《北京市商品房预售合同》草稿及正式本
6.设计图及施工图

（四）一审判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为：合同是确定双方当事人权利、义务的依据。本案中，国某与金隅公司就位于北京市海淀区西三旗建材城危改项目二期用地E16地块12#住宅楼X层X单元-XXX号房屋签订的《北京市商品房预售合同》及附件、补充协议，系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。合同签订后，国某履行了合同约定的付款义务。金隅公司对涉案楼宇进行了建设，并于2014年11月17日取得了11-15号楼的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》。现交房时间未到，国某等业主以金隅公司在售房宣传时对外墙颜色及效果进行了具体描述，上述宣传已构成合同约定，并对购房人购买该楼盘产生一定影响为由，要求金隅公司就此承担违约责任即将涉案楼盘外立面变更为与约定一致的暗红色砖石面墙。
结合双方当事人庭审陈述及本案现有证据材料，本院对国某主张金隅公司构成违约的理由不予支持。具体理由如下：第一，就外墙颜色问题双方当事人并未在合同中进行明确约定，且双方当事人在补充协议中特别约定，"凡在本合同及本协议签订之前出卖人或买受人通过口头、书面、实物及其他形式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、示范单位、沙盘、模型等）所表达或提供的信息都不作为确定出卖人与买受人权利义务及责任的依据"。第二，虽国某称上述条款为格式条款，应对制作格式条款的一方作不利解释，但格式条款的不利解释原则应当适用于合同双方对于合同条款的理解有争议的情形，上述条款内容表述清晰、易懂，显然不应适用于上述原则；且国某在签订合同之前，就合同条款已进行了阅读。合同的草稿、补充协议中均已在最后一条用加黑、加粗的方式注明："买受人确认出卖人的销售人员就本补充协议的内容逐条与买受人进行了充分的协商，向买受人作出解释和说明，条款中没有减轻、免除出卖人责任，加重买受人义务的内容，签订本协议是双方的真实意思表示"，故上述条款应视为金隅公司已就买卖合同的条款向国某进行了提示、说明。第三，金隅公司微博、宣传册所描述的外墙的具体颜色："暗红色砖墙与优质天然火烧面黄金麻花岩干挂石材完美结合的外立面，在阳光里流光溢彩"，经现场勘验及所照图片显示，现金隅公司建成的11-15号楼外墙颜色为黄色与暗红色砖墙穿叉结合，与金隅公司在售楼沙盘、视频资料中展示二期楼盘外墙颜色相对比，从视觉观感角度上看，并无明显背离其所作宣传的描述；从居住使用角度来看，亦不构成对涉案楼盘使用功能的障碍。综上，金隅公司在楼书或沙盘、微博中就房屋外墙颜色作出的展示或描述不应视为涉案房屋买卖合同的内容，对金隅公司在房屋建设中就外墙颜色的处理不具有法律约束力。
退一步而言，假使金隅公司的宣传展示内容构成合同条款， 现金隅公司已完成涉案楼宇的建设并办理竣工验收，外墙面变更的履行成本过高，且外墙面变更的履行涉及所在楼宇中其他共有权人的利益，故国某等部分业主主张更换外墙面砖，在事实上亦不具备可执行性。据此，本院对于国某要求金隅公司将涉案楼盘外立面变更为与约定一致的暗红色砖石面墙的诉讼请求不予支持。

（五）一审定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，作出如下判决：
驳回国某的诉讼请求。

（六）二审情况
上诉人（原审原告）国某不服一审判决，在上诉期内向北京市第一中级人民法院提起上诉，后在二审期间申请撤回了上诉，一审判决遂生效。

（七）解说
一、宣传资料的法律性质
本案的第一个焦点在于明确开发商向业主发放的宣传资料及广告的法律性质是属于要约邀请还是邀约，《合同法》第15条规定"要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示"，邀约是指当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。要约邀请不是意思表示，而是事实行为。根据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定"商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任"。 要约邀请、仅仅是向相对人发出的要求对方提出要约的呼唤，是缔结合同的准备行为，传统理论认为要约邀请不具有任何法律意义，宣传资料和销售广告多数为要约邀请，但在特定条件下可以视为要约，要约邀请中的特别条件可以进入合同，构成合同当事人的权利义务。邀请人提出的条件，如果被要约人所接受，并转化为要约的内容，继而最终被承诺所接受，那么它就构成协商一致的合同条款，即使要约邀请的说明和允诺没有载入合同内容之中亦然，这就说明要约邀请与要约、承诺在内容上存在承继、容纳关系。本案中需要对宣传资料的内容进行解析，该资料中关于建筑物的颜色的描述是否属于确定的允诺以及对商品房买卖合同的订立及房屋价格有重大影响，宣传资料中有"以政府相关部门批准文件及《买卖合同》约定为准"的字样，这表明其中关于颜色的内容仅为描述而不属于允诺，建筑物的颜色可能会对业主选择具有一定影响，但通常不会对合同订立及房屋价格产生重大影响，所以本案中的宣传资料中的内容应属于要约邀请，而不能视为要约，也不能视为合同内容。此外，在买卖双方签订的协议中亦做出特别约定，即对合同签订前的广告、沙盘等表达的信息不作确定出卖人与买受人权利义务及责任的依据，卖方向买方做了充分的告知，综上，无论从宣传册内容还是合同内容分析，宣传册中的信息均不能视为合同条款，故被告不该承担违约责任。
二、业主主体问题
业主对建筑物内的住宅等专有部分享有所有权，对专有部分意外的共有部分享有共有和共同管理的权利，本案中，建筑物的外墙属于该建筑物全部业主的共有部分，外墙的更改涉及到其他共有权人的利益，个别业主无权处分共有部分。
原告的主张不仅在法律上没有依据，而且从经济成本角度考虑也不具有合理性及可行性。开发商在外墙施工时采用的施工工艺及材料符合施工要求，而且投入的成本并不低于宣传册上宣传的材料成本，从视觉观感角度上看，并无明显背离其所作宣传的描述，对业主的居住使用亦没有影响，外墙的投入成本已经较高，若更改外墙成本会过高，成本与收益严重失衡，不具有合理性及可行性。
（郝蓬、杨静）